Danıştay 13. Daire 2021/4939 Esas 2021/5361 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4939
Karar No:2021/5361


TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …


2. MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) …Turizm Taşımacılık Seyahat İnşaat Sanayi ve Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Bingöl Şube Müdürlüğü'nce 30/06/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Ayanoğlu ve Aysaklı Devlet Avlağındaki Yaban Keçisi Çengel Boynuzlu Dağ Keçisi Kotalarının Avlatılması" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Türkiye, yaban keçileri için Bern Sözleşmesi Ek-2 listesine çekince koymuş olsa da bu türün koruma altına alınması gereken türler arasında bulunduğu, yaban keçilerinin avlattırılabilmesi için hukuken geçerli kabul edilebilecek bir kamu yararının varlığının aranması gerektiği, dava konusu ihalede 4 adet yaban keçisi için belirlenen av izin bedelinin toplamda 61.600,00-TL olduğu, bu miktardaki bir bedelin kamu idareleri bütçesine gelir kaydedilmesindeki kamu menfâatinin 4 adet yaban keçisinin avlanmasına tercih edilebilecek kıymet ve ehemmiyette olmadığı, dolayısıyla 4 adet yaban keçisinin 61.600,00-TL bedel karşılığında avlanması ihalesinde tercihe şayân bir kamu yararının bulunmadığı, 1 adet çengel boynuzlu dağ keçisi için ise, bu türün Bern Sözleşmesi'nin kesin korunması gerekli fauna türlerinin sayıldığı Ek-2 listesinde yer alması ve Türkiye'nin bu tür için ihtirâzi kayıt koymaması nedeniyle 9.400,00-TL'lik av izin bedelinin bütçeye dahilinde kamu yararı bulunmadığı, kesin korunması gerekli yabani hayvan türleri arasında yer alan çengel boynuzlu dağ keçilerinin avlanması ihalesinde, Türkiye'nin tarafı olduğu Bern Sözleşmesi'ne aykırılık bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihaleye konu yaban keçilerinin avlak bölgesindeki sayılarının neslinin devamı için yeterli olup olmadığının teknik ve bilimsel veriler ışığında incelendiği, 2021/2022 av yılı yaban keçisi avlanma kotalarının yürürlükteki mevzuata ve yaban hayatı ekoloji bilimine uygun olarak belirlendiği, av turizmi uygulama talimatında belirtilen avlanma ihalesine konu olan türlerin neslinin tehlike altında ya da tükenmekte olan türlerden olmadığı, belirlenen av hayvanı sayısının yaban hayvanı popülasyonlarının gelişimini engellemeyeceği; davalı idare yanında müdahil tarafından, ihalenin mevzuata uygun olduğu, kendileri aleyhine yargılama giderine hükmedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Bingöl Şube Müdürlüğü'nce, 2021-2022 Av Yılı Av Turizmi Uygulama Talimatı kapsamında 4 adet Yaban Keçisi ve 1 adet Çengel Boynuzlu Dağ Keçisi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 30/06/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamaktır.
Bu Kanun av ve yaban hayvanlarını ve yaşama ortamlarını, bunların korunmasını ve geliştirilmesini, av ve yaban hayatı yönetimini, avlakların kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesini, avcılığın, av turizminin, yaban hayvanlarının üretiminin, ticaretinin düzenlenmesini, toplumun bilinçlendirilmesini, avcıların eğitimini, av ve yaban hayatına ilişkin suç ve kabahatler ile bunların takibi ve cezalarını kapsar." kuralına yer verilmiştir.
09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak, 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi'nin 2. maddesinde, "Akit taraflar, ekonomik ve rekreasyonel gereksinmeleri ve yerel olarak risk altında bulunan alt türler, varyeteler veya formların isteklerini dikkate alırken, yabani flora ve faunanın, özellikle ekolojik, bilimsel ve kültürel gereksinmelerini de karşılayacak düzeyde, popülasyonlarının devamı veya bu düzeye ulaştırılması için gerekli önlemleri alacaktır"; 6. maddesinde, "Her Akit Taraf II no'lu ek listede belirtilen yabani fauna türlerinin özel olarak korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır (...)"; 7. maddesinde, "(1) Her Akit Taraf, III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır. (2) III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın her türlü işletme şekli, 2. maddenin şartları gözönünde bulundurularak, popülasyonlarının varlığını tehlikeye düşürmeyecek şekilde düzenlenmiş olacaktır. (3) Alınacak önlemler, a) Kapalı av mevsimlerini ve/veya işletmeyi düzenleyen diğer esasları, (...) kapsayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiş; Sözleşme'nin "Kesin koruma altına alınan fauna türleri" başlıklı II no'lu eki listede Capra Aegagrus (Yaban keçisi), ''Korunan Fauna Türleri'' başlıklı III no'lu eki listede Rupicapra (Dağ keçisi) türleri sayılmıştır. Ancak, yaban keçisi, ülkemiz şartlarında kesin koruma altına alınamayacak fauna türlerine dair ihtirâzi kayıt listesinde de yer almıştır.
14/04/2016 tarih ve 29684 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Av Turizmi Kapsamında Avlanmalara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinin birinci fıkrasında, sürdürülebilir avcılık ve doğal hayatın korunması ilkeleri gözetilerek, popülasyonları ve yıllık artım miktarları belirlenmiş av ve yaban hayvanlarının av turizmi kapsamında yerli ve yabancı avcılarca avlanmalarına yönelik usul ve esasları belirlemek, bu Yönetmeliğin amaçları arasında sayılmış; "Tür ve cinsiyet ile kotaların belirlenmesi ve avlanma şekli" başlıklı 29. maddesinde, "(1) Özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak av ve yaban hayvanlarının tür, cinsiyet ve kotaları; etüt-envanter ve izleme çalışmalarıyla ildeki şube müdürlüğünce belirlenir ve Genel Müdürlüğe bildirilir. (2) Genel Müdürlüğe bildirilen kotalar; Komisyonca değerlendirilir, gerekçesi belirtilmek suretiyle değişiklikler de yapılarak onaylanır, av yılı av turizmi uygulama talimatı ile yürürlüğe girer. (3) Av organizasyonları, bek ve yürüyüş avı ile sürek avlanma şekilleriyle yapılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, av ve yaban hayvanlarının yaşadıkları tabiî ortamları ile birlikte korunacakları, geliştirilecekleri, avlanmalarının kontrol altına alınacağı, avcılığın ve av turizminin düzenleneceği, özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak hayvanların tür, cinsiyet ile kotalarının envanter çalışmalarıyla belirleneceği ve bunun sonucunda avlanma planlaması yapılacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabanî hayvanların toplam sayısının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaçlarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslarda Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabanî hayvanların korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece Bingöl ili sınırlarında bulunan iki adet devlet avlağında yaşayan 4 adet Yaban Keçisi ve 1 adet Çengel Boynuzlu Dağ Keçisinin 2021-2022 Av Yılı Av Turizmi Uygulama Talimatı kapsamında avlattırılmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 30/06/2021 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
İhale konusu yaban hayvanlarından Dağ Keçisi, 4915 sayılı Kanun'un 4. maddesine istinaden Orman ve Su İşleri Bakanlığı'nca belirlenen ve 29/04/2015 tarih ve 29341 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ''Koruma Altına Alınan Yaban Hayvanları Memeliler'' listesinin 118. sırasında, Yaban Keçisi ise 119. sırasında "Av turizmi hariç" ibareleriyle yer almaktadır.
Anılan yaban hayvanlarının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca, sayılarının, neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan, koruma altına alınan hayvanlar listesinde uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanları da yer almaktadır. Her ne kadar davalı idarece, söz konusu yaban hayvanlarının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve yaban keçisinin Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, dağ keçisinin ise III no.lu eki listede sayıldığı, bu nedenle anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, faaliyetin, kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanılarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Davalı idare tarafından, ... tarih ve ...sayılı Genel Müdür Olur'u çerçevesinde hazırlanan ve savunma ekinde sunulan "Bakanlığımızca Korunan Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri"nde, avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiği belirtilmiş olup, bu durum bilimsel kıstasların ayrıntısının önemini gösterir niteliktedir. Söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı, raporlarda, avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik bozulma görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı), üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı (uyuşmazlık konusu yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi için 8 yaş üstü erkek hayvan sayısı) gibi bilgilerin belirlenmesi talep edilmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idare tarafından, avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerinin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen hayvanların uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına yönelik olarak herhangi bir açıklama getirilememiştir.
Davalı idare tarafından verilen savunmada da, yaban hayvan hayatının olduğu sahalarda hayvan sayısının fazla artışının zararlarına, söz konusu artışın yaban hayvanlarının yaşadıkları ortamlarda artık mevcut olmayan yırtıcılardan dolayı kontrol edilmesi gerektiğine, aksi hâlde yaşlı hayvanlar nedeniyle hem üreme sayısında düşüş yaşanacağına hem de hastalık kaynaklı toplu ölümlerin artacağına ilişkin genel nitelikli bilgilere ve uyuşmazlık konusu ihale sonucunda avlanmanın yapılacağı saha ve bu sahadaki yabanî hayvan hayatına ilişkin olmayan verilere yer verildiği görülmüştür
Öte yandan, avlanmanın uygulanma biçimine ilişkin esaslar incelendiğinde, avlanma kıstaslarına uygun olmayan hayvanların da avlanabilmesinin ihtimal dahilinde olduğu ve kıstaslara uymayan hayvanların avlanılmasının sadece para cezası ile cezalandırıldığı dikkate alındığında, korunması gereken hayvan türleri arasında yer alan ihale konusu yaban hayvanlarının neslinin tükenmesine yol açılabileceği riskinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bu itibarla, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmadan gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk, dava konusu ihalenin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve müdahile iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.