Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2020/1532 Esas 2021/1597 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1532
Karar No : 2021/1597

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : Sınırlı Sorumlu … Konut Yapı Kooperatifi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, satın alınan taşınmaz üzerinde bulunan gecekondular için gecekondu sahiplerine enkaz bedeli adı altında yapılan ödemelerin kâr payı olarak değerlendirilmesi ve dolayısıyla bu ödemeler üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen tarh edilen 2010 yılının Temmuz-Eylül dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesi esasa etkili bir şekil hatası olup davacının savunma hakkını kısıtlamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle vergi ve cezayı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 06/12/2018 tarih ve E:2016/15910, K:2018/12759 sayılı kararı:
Mahkemece her ne kadar vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenerek davacıya tebliğ edilmediği belirtilmiş ise de dava konusu cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamenin tebellüğünden itibaren dava açma süresi içinde vergi mahkemesinde vergilendirme işlemine karşı dava açılıp uyuşmazlık yargı merciine taşınarak idarenin tüm iddia ve işlemlerine karşı itiraz etme imkanının elde edildiği ve davalı idarenin savunma dilekçesi ekinde söz konusu vergi tekniği raporunun dava dosyasına sunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir belgenin veya bilginin olduğundan bahsedilemeyeceğinden, uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken cezalı tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uyularak karar verildiğini belirten … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
14/05/2019 tarihinde verilen ara kararıyla, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda atıfta bulunulan vergi tekniği raporu davacıya tebliğ edilerek savunma yapma imkânı tanındığından, davacı tarafından ileri sürülen savunma hakkının kısıtlandığı yönündeki iddia yerinde görülmemiştir.
Davacı kooperatifin, İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parselde bulunan Maliye Hazinesi adına kayıtlı, niteliği tarla olan taşınmaz üzerindeki gecekondular için ortaklarına enkaz bedeli adı altında 2010 yılında yaptığı ödemeler kâr payı olarak değerlendirilmek suretiyle bu ödemeler üzerinden tevkifat yapılmadığından bahisle davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendi uyarınca dava konusu gelir (stopaj) vergisi tarh edilmiş ve verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmiştir.
Davacı kooperatif hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitler şu şekildedir:
- 10/06/2015 tarihli yazı ile İstanbul Valiliği Defterdarlık Avrupa Yakası Milli Emlak Daire Başkanlığı Beyoğlu Emlak Müdürlüğünden, İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, … Mahallesi, .. Sokak, …pafta, … ada, … parselde bulunan, tarla vasıflı, tamamı Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan gecekonduların tahliyesi için yapılan yazışmalar istenilmiştir.
- Bunun üzerine 17/06/2015 tarihli yazı ekinde gönderilen, İstanbul Valiliği Defterdarlık Avrupa Yakası Milli Emlak Daire Başkanlığının 18/02/1997 tarihli yazısında, Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmazın, idareleri memurlarınca mahallinde yapılan tahkikatta bina ve bahçe yapılmak suretiyle işgal edildiğinin tespit edildiği, işgallerin 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca kaldırılarak taşınmazın idarelerine tesliminin talep edildiği belirtilmiştir.
- Sarıyer Kaymakamlığının 03/09/1997 tarihli yazısı ekinde yer alan Sarıyer Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünün 26/08/1997 tarihli yazısında ise, "Konu hakkında mezkur yerde yapılan tahkikatta, bahse konu binaların ilgililerden af müracaatı ile ilgili herhangi bir belge temin edilemediğinden, binaların yıkımı için gerekli olan sayıda iş makinası ve işçi görevlendirilmesi hususunda Fen İşleri Müdürlüğüne yapılan talebe cevaben; mevsim dolayısıyla Müdürlük proglamlarının yoğun olması ve sezon süresince çok acil olarak bitirilmesi gereken işlerin bulunması sebebiyle işçi ve iş makinası görevlendirilmesinin mümkün olmadığı, ilgili talebin ancak ileriki tarihlerde göz önünde bulundurulabileceği bildirildiğinden yıkımların bu şartlar altında gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu yıkımların işçi ve iş makinası temin edilecek bir tarihte yapılmasının daha uygun olacağı'' belirtilmiştir.
- İstanbul Valiliği Defterdarlık Avrupa Yakası Milli Emlak Daire Başkanlığının ''Tahliye'' konulu 05/05/2005 tarihli yazısında da, söz konusu taşınmazın mahallinde idareleri memurlarınca 20-21 Nisan 2004 tarihlerinde yapılan tahkikatta taşınmazın bina ve bahçe yapılmak suretiyle işgal edildiğinin tespit edildiği, işgallerin 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca kaldırılarak taşınmazın idarelerine tesliminin talep edildiği belirtilmiştir.
- Bunun üzerine taşınmaz üzerinde bulunan gecekondu sahipleri, Sınırlı Sorumlu … Konut Yapı Kooperatifini kurarak söz konusu taşınmazı yapılan ihale sonucu 6.501.000,00 TL bedel ile satın almışlardır.
- Kooperatif üyeleri, alım sırasında ihale bedelinin 1/4'lik kısmı olan 1.625.000,00 TL'yi peşin ödemişler, geri kalan kısmı ise 24 ay vade ile taksitlendirmişler ve söz konusu taşınmazın diğer alanlarını da satın almışlardır.
- Taksitlerin ödenememesi üzerine Kooperatif ile … Grup İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi arasında 08/07/2010 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış; 12.000.000,00 TL nakit ödemeyle Milli Emlak Müdürlüğüne kalan borcun kapatılması ve %38-%62 oranlarında paylaşım yapılması öngörülen bu sözleşmeyle taşınmaz anılan şirkete devredilmiştir.
- Kooperatifin yasal defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, taşınmaz üzerinde bulunan ve kooperatifin ortaklarına ait olan gecekondular enkaz olarak değerlendirilerek bunlara ilişkin bedelin arsanın maliyetine eklendiği ve bu bedellerin kooperatif üyelerine tevkifat yapılmaksızın ödendiği tespit edilmiştir.
- Ancak taşınmaz üzerine yapılan gecekondulara ilişkin olarak tahliye ve yıkım kararının bulunması nedeniyle gecekondu sahiplerinin arsa üzerinde herhangi bir hakları bulunmamakta olup aynı zamanda kooperatifin ortağı olan gecekondu sahiplerine enkaz bedeli adı altında ödeme yapılarak bu tutarların taşınmazın maliyetine dahil edilmesi mümkün değildir.
- Gecekondu sahiplerine yapılan ödemelerin, kooperatifin faaliyeti çerçevesinde elde edilen olumlu gelir-gider farklarının dağıtımı, yani 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinin (b-i) alt bendi kapsamında iştirak hisselerinden doğan kazançların dağıtımı olarak değerlendirilmesi gerektiğinden söz konusu ödemeler üzerinden tevkifat yapılması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki gecekonduların kooperatif üyelerine ait olması, aksinin davalı idare tarafından ileri sürülmemesi ve enkaz bedelinin davacı kooperatif tarafından herhangi bir faaliyet sonucunda gelir elde edilmeksizin, dolayısıyla bir kâra ulaşılmaksızın kooperatif üyelerine ödenmesi karşısında ortada dağıtılabilecek bir kârın ve bir kâr dağıtımının olduğundan söz edilemeyecektir.
Bu durumda, enkaz bedeli adı altında yapılan ödemeler kâr payı olarak değerlendirilerek bu ödemeler üzerinden tevkifat yapılmadığından bahisle davacı kooperatif adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle vergi ve cezayı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 04/03/2020 tarih ve E:2019/6256, K:2020/1176 sayılı kararı:
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) işaretli bendinde muafiyetten yararlanmak için öngörülen şartlardan biri münhasıran ortaklarla iş görülmesi ve kooperatif ortakları dışındaki kişilerle iş yapılmamasıdır. Kooperatif ortaklarının menfaatlerini korumak ve kooperatifin ana amacının gerçekleşmesi için yapılan işlemlerin ortaklarla iş görülmesi kapsamında kabul edilmesi gerekmekte olup kooperatifin ana amacının gerçekleşmesine yönelik olmayan işlemlerin ise ortak dışı işlem olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olayda, davacı kooperatif tarafından, satın alınan taşınmaz üzerindeki gecekondular nedeniyle ortaklarına enkaz bedeli adı altında ödeme yapıldığı, davalı idarece kâr payı olarak değerlendirilen söz konusu ödemelerden herhangi bir tevkifat yapılmadığından bahisle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, enkaz bedeli adı altında yapılan ödemelerin kâr payı olduğu ve kooperatif ortaklarına dağıtıldığı açık olup muafiyet şartlarını ihlal ettiği sonucuna varılan davacı kooperatif adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle bir önceki kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2-… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.