Danıştay 6. Daire 2019/11843 Esas 2021/12755 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/11843
Karar No : 2021/12755

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : S.S. … Konut Yapı Kooperaitifi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - ...
VEKİLİ : …, Hukuk Müşaviri (E-Tebligat)

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Başakşehir İlçesi, …Mahallesi, … Çiftliği Mevkii, … ada, … parselde kayıtlı, 1. derece arkeolojik sit alanında kalan 35.274,50m² yüzölçümlü taşınmazdaki yapılaşma imkanlarının değerlendirebilmesi amacıyla yapılacak araştırma kazısı ve sondaj işlemleri hakkında görüş verilmesi istemiyle yapılan 19/01/2017 tarihli başvuru üzerine tesis edilen … tarih … sayılı İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve …sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … ada, …parsel sayılı, dava konusu taşınmazın, ağırlıklı olarak … ve kısmen de … ve … numara ile işaretli kısımlarında dikdörtgen ve köşe formlu anomaliler veren alanların tespit edildiği, söz konusu alanların parsel bütününün küçük bir kısmını oluşturduğu, raporda bitki örtüsü nedeniyle sağlıklı bir araştırma ve değerlendirmenin yapılamadığının ortaya konduğu, parsel bütününün büyük bir alan olması, arkeolojik kalıntıların ise belirli bir bölgede yoğunlaştığı dikkate alındığında, davacının mülkiyetinde bulunan taşınmaz üzerinde tasarruf hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuran, yeterli teknik ve bilimsel araştırma ve inceleme yapılmadan, davacının araştırma ve sondaj kazısı yapılması talebinin, Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerle güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde reddedildiği, bu nedenlerle, dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçeyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İdari Dava Dairesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu parselin, İstanbul'un tarih öncesi devirlerinden bu yana çeşitli tarihi dönemlerine tanıklık eden muhtelif dereceli sit alanları ve tescilli yapıların yoğun olduğu bölgelere yakınlığı, kendi üzerinde de tescilli antik bir yapı kalıntısı bulunması gibi hususların bölgeye ilişkin 2002 ve sonraki yıllarda mahallinde yapılan bilimsel nitelikli araştırma ve çalışmalar ile uzman raporlarına konu edilmesinden dolayı Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının ve Sitlerin Tespit ve Tescili Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sit alanlarının tespitinde dikkate alınması gereken çevresel gözlemler ile bilimsel varsayımlara dayanma ve topoğrafik açıdan yeterli olma şartlarını ve anılan bendin alt bendinde 1. derece sit alanlarının tespit esaslarından olan, üzerinde taşınmaz kültür varlıklarına ait kalıntılar ve buluntuların veya bunu destekleyen taşınır kültür varlığı buluntularının yoğun olarak yer aldığı alanlardan olması şartlarını taşıması; kaçak müdahalelerde bulunulduğu sabit olan taşınmaz henüz yapılaşmadığından kural olarak bilimsel çalışma amacı dışında herhangi bir fiziki müdahalede bulunulmaması gereken 1. derece sit alanındaki taşınmazda bu nitelikte faaliyetlerin önünü açan 420 sayılı ilke kararı yerine 658 sayılı ilke kararlarına tabi olması nedeniyle, uluslararası sözleşmelerde amaçlandığı üzere daha etkili hukuki koruma yöntemlerinin fiilen uygulanma imkanının bulunması; parselin yapılaşmasını sağlama şeklindeki bir amacın ICOMOS Türkiye Mimari Mirası Koruma Bildirgesinde yer alan "sitlerin bütünlüğü" ilkesine aykırı olması; taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanına dahil edilmesine ilişkin kurul kararına karşı açılmış herhangi bir dava bulunmaması ve davacı tarafından hazırlatılan arkeojeofizik çalışma raporunda da üzerinde tescilli yapının bulunduğu … numaralı çalışma bölgesindeki verilere nazaran daha düşük bir ihtimali ifade etseler de, diğer 12 çalışma bölgesinde tespit edilen olguların tamamen arkeolojik kalıntı bulunmadığı şeklinde değerlendirilmediği ve test sondajlarıyla kontrol edilmesi gerektiği belirtilen "yüksek genlikli anomalilerin" parselin tüm sathında gözlemlendiği gibi parselin birçok kısmında da korunması gereken kültür varlığı olabileceği kanaatini güçlendiren farklı bulgulardan (lineer görünümlü, köşe formu veren, lokalize olmuş münferit ve dağınık konumlu anomaliler gibi) söz edilmesi karşısında; konuya ilişkin süreçten "bilimsel araştırma" amacıyla değil "parselde yapılaşmayı sağlamak" amacıyla yapılan sondajlı kazı talebini alan ve Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi uyarınca arkeolojik mirasın korunması noktasında "Maddî izlerin gelecek kuşaklar tarafından incelenmek üzere korunması için, toprak üstünde ya da su altında görünür bir kalıntı olmasa bile, arkeolojik rezerv alanları oluşturulması" şeklinde seçeneği bulunan bölge kurulunun, söz konusu parsele bilimsel amaç dışı fiziki müdahale anlamına gelen sondajlı kazı çalışması hakkında olumsuz görüş vermesine ilişkin kararı alırken ve yüksek kurulun bu karara yapılan itirazın reddine karar verirken, mevzuatın tanıdığı takdir hakkını kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun şekilde kullandığı, bu nedenlerle, davacının parsel üzerindeki araştırma kazısı ve sondaj işlemlerine ilişkin 19/01/2017 tarihli başvurusuna olumsuz görüş verilmesine ilişkin … tarih … sayılı İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararı ile bu karara karşı 05/06/2017 tarihli dilekçeyle yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu kararında hukuka aykırılık; bu işlemlerin iptaline ilişkin ilk derece Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu taşınmaza ait sit sınırlarının doğru bir şekilde belirlenebilmesi amacıyla araştırma kazısı ve sondaj yapılması talebinde bulunulduğu, yapılan arkeojeofizik araştırmasıyla saptanan anomalilerin taşınmazın çok küçük (%4) bir kısmında olduğu dikkate alındığında, parselin tamamının, yeterli bir bilimsel araştırmaya da dayanmadan 1. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenmiş olmasının mülkiyet hakkına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu alanın tarih öncesinden günümüze kadar yoğun yerleşime sahip olmuş, arkeolojik açıdan çok önemli bir alan olduğu, alanın 1. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenmesinin hukuka uygun bir karar olduğu, davacı tarafından, dava konusu taşınmaz üzerinde yapılaşma hakkı elde etmek için başvuru yapıldığı, oysa 658 sayılı ilke kararı uyarınca, 1. derece arkeolojik sit alanlarında ancak bilimsel amaçlı kazılar yapılabileceği, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Başakşehir İlçesi, …Mahallesi, … Çiftliği Mevkii, … Ada, … Parsel sayılı, davacı kooperatifin mülkiyetinde bulunan taşınmazın, İstanbul VII Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tesciline karar verilmesi üzerine, arkeolojik kalıntıların taşınmazın hangi bölümlerinde bulunduğunun tespit edilmesi ve bu suretle sit sınırlarının yeniden belirlenmesi amacıyla, Müze Müdürlüğü denetiminde ve Kurulca belirlenecek şartlara uygun olarak, taşınmazda sondaj yapılması istemiyle, davacı tarafından yapılan 19/01/2017 tarihli başvuru, İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih … sayılı kararıyla; bu karara karşı yapılan itiraz ise, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarihli, …sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine, İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarihli, …sayılı kararıyla, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmüne; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 Nolu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde, "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, sit, "tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlar" olarak tanımlanmış; aynı Kanunun "Araştırma, sondaj ve kazı izni" başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir." hükmüne; "Maliklerin mülkleri içinde yapılacak kazılar" başlıklı 36. maddesinde, "Taşınmaz kültür varlığı sahiplerinin kendi mülkleri içinde kültür varlığı aramak maksadı ile araştırma, sondaj ve kazı yapmaları da bu Kanunun 35 ve 41 inci maddeleri hükümlerine tabidir." hükmüne yer verilmiş; söz konusu maddelere dayanılarak hazırlanan ve 10/08/1984 günlü, 18485 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelikte ise, "sondaj ve kazı; taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ortaya çıkarılması için bilimsel metodlarla toprak ve su altındaki tabii, tarihi ve arkeolojik alanlarda yapılan çalışmalar" tanımına yer verilmiş ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapılması için izin verilmesine, elde edilecek varlıkların muhafaza şartlarına, eserler üzerinde araştırma yapılmasına, ilgililerin görev, yetki, sorumluluk ve hakları ile giderlerine ait esaslar düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu İstanbul İli, Başakşehir İlçesi, … Mahallesi, …Çiftliği Mevkii, … Ada, … Parsel sayılı taşınmazda yer alan kalıntılara ilişkin, Küçükçekmece Belediye Başkanlığının … tarih … sayılı yazısı ile kaçak kazı neticesinde alanda tarihi değeri olan kalıntıların ortaya çıktığının, İstanbul II Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğü'ne bildirilmesi üzerine, Kurulun … tarih … sayılı kararıyla, İstanbul Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü'nce ayrıntılı çalışma yapılmasının, kesin kadastral durum ve mülkiyet bilgilerinin tespit edilerek Kurula iletilmesinin istenildiği; yapılan incelemeler sonucunda, İstanbul II Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, kaçak kazı sonucunda ortaya çıkarılan antik yapı kalıntısının korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edildiği, alanın İstanbul VII Numaralı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla sınırları güncellenen 1. Derece Arkeolojik Sit Alanına dahil edildiği; davacının 01/09/2015 tarihli başvurusuyla, yapılaşma şartlarının araştırılabilmesi amacıyla, dava konusu parselde arkeojeofizik çalışma yapılmasının istenildiği; İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarihli, …sayılı kararıyla, arkeojeofizik çalışmasının yapılmasında sakınca olmadığına karar verildiği; İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, 658 sayılı ilke kararı uyarınca, bu alanda herhangi bir yapılaşmanın mümkün olmadığına karar verildiği; davacının 08/09/2016 tarihli başvurusuyla, yapılaşma amacıyla önceki kurul kararının yeniden değerlendirilmesinin talep edildiği, İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve …sayılı kararıyla, önceki kararların geçerli olduğu belirtilerek başvurunun reddediliği; davacının 19/01/2017 tarihli başvurusuyla, dava konusu alandaki arkeolojik kalıntıların net olarak tespit edilebilmesi ve böylece sit sınırlarının gerçeğe uygun olarak belirlenebilmesi için arakeolojik kazı ve sondaj çalışması yapılmasına izin verilmesinin talep edildiği; İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, dava konusu … Ada … Parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak alınan … tarihli, … sayılı ve … tarihli, … sayılı Kurul kararlarının geçerli olduğuna, 658 sayılı ilke kararı kapsamında sondaj yapma talebinin uygun olmadığına karar verildiği; anılan karara karşı davacı tarafından Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kuruluna yapılan itiraz başvurusu üzerine, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünce yerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 17/07/2017 tarihli uzman raporunda, "parselin yüzeyinin bitki örtüsü ile kaplı olması dolayısıyla muhtemel arkeolojik verilerin görülemediği, dolayısıyla alanın sit potansiyeli hakkında sağlıklı bir değerlendirme yapılamadığı, alanda gözlemlenebilen buluntular ve arkeojeofizik çalışmaları sonucunda dikdörtgen ve köşe formlu anomaliler veren alanların belli bir bölgede (…, … ve … nolu bölgeler) toplanmış olduğu" yönündeki tespitlere yer verildiği; anılan uzman raporu ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda, davacının itirazının, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı kararıyla reddedildiği; İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarihli, … sayılı kararıyla, bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Birinci derece arkeolojik sit alanlarında mutlak yapılaşma yasağı bulunması, 35.274,50 m2 büyüklüğündeki dava konusu … Ada, … Parsel sayılı taşınmazda ise dikdörtgen ve köşe formlu anomaliler veren alanların ( … ve kısmen de … ve … numara ile işaretli kısımlar) parsel bütününün küçük bir kısmını oluşturduğunun arkoeojeofizik araştırmalarıyla ortaya konulmuş olmasına rağmen taşınmazın bütününün 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilmiş olduğu dikkate alındığında, İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca, davacının, sit sınırlarının sağlıklı bir şekilde belirlenmesi amacıyla alanda sondaj yapılması istemiyle yaptığı başvurusunu, yeterli teknik araştırma ve inceleme yapılmadan reddedildiği sonucuna varılmakta olup, adı geçen Kurulun … tarih … sayılı kararı ile Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun, belirtilen karara karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı kararıyla, davacının, dava konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkının, Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerle güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde sınırlandırılması nedeniyle söz konusu işlemlerde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararının kaldırılarak yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, anılan kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.