Danıştay 8. Daire 2018/105 Esas 2021/5362 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/105
Karar No : 2021/5362

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Üniversitesi Yabancı Diller Bölümünde okutman olarak görev yapan davacı tarafından, ... sayılı Rektörlük Oluru ile 18/09/2015 tarihi itibariyle "müstafi sayılmasına" ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında; 07.09.2015 tarihinden başlayarak, 18.09.2015 tarihine kadar tutulan tutanaklarla, davacının devamsızlık gösterme halinin 10 gün boyunca kesintisiz devam ettiğinin sabit olduğu görüldüğünden, 18/09/2015 tarihi itibariyle "müstafi sayılmasına" ilişkin tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu tutanakların 14.09.2015 tarihinden itibaren tutulduğu, FLTA (Yabancı Dil Eğitim Asistanı) bursunu kazanması üzerine, kendisine 9 ay süre ile izin verilmesi hususunda yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi üzerine açılan dava devam ederken müstafi sayıldığı ileri sürülerek dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemin hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 16/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 62. maddesinde; "Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 65/9. maddesinde ise, öğretim elemanları, memur ve diğer personel ile öğrencilerin disiplin işlemlerinin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Belirtilen madde uyarınca yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete ile yürürlükten kaldırılan 10/c maddesinde; izinsiz veya kurumca kabul edilen mazereti olmaksızın görevi kesintisiz 10 gün terk etmek, görevinden çekilmiş sayma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Kademe İlerlemesinin Durdurulması" başlıklı 9. maddesinin b bendinde izinsiz veya kurumlarca kabul edilen özürü olmaksızın kesintisiz 3-9 gün devamsızlık gösteren personele ilgili cezanın verilebileceği; "Kamu Görevinden Çıkarma" başlıklı 11. maddesinin c bendinde ise izinsiz veya kurumlarınca kabul edilebilir özrü olmaksızın bir yıl içinde toplam olarak devamlı statüde olanlar için 20 gün göreve gelmemenin yaptırımı düzenleme altına alınmıştır.
2914 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 20. maddesinde de, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Kanun ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir.
Öğretim elemanlarının atanma usulleri ve süreleri ile yürütecekleri görevlerinin nitelikleri 2547 sayılı Kanunda, diğer özlük hakları da 2914 sayılı Kanunda düzenlenirken ilgililerin görevlerinden çekilme isteğinde bulunma ya da bulunmuş sayılma şeklinde kendi iradelerine bağlı olarak sonlandırmalarına ilişkin açık bir Yasa kuralına yer verilmemiş olup, 2547 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan ve yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelikte göreve kesintisiz 10 gün kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın devamsızlık gösterme hali disiplin hukuku kapsamında bir yaptırıma bağlanmış, ilgili hüküm daha sonra 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu arada, dava konusu işlem 657 sayılı Kanunun 94. maddesi uyarınca tesis edilmiş olduğundan bu hükmün davacı hakkında uygulanıp uygulanmayacağının da irdelenmesi gerekmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Memurluğun Sona Ermesi" başlıklı 4. Bölümünde yer verilen "Çekilme" başlıklı 94. maddesinde; Devlet memurunun bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabileceği; mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, aynı Kanunun "Disiplin" başlıklı 7. Bölümünde yer verilen "Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 125. maddesinde, özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek aylıktan kesme cezasını; özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek de kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
657 sayılı Kanunda yer alan bu kuralların birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere; Devlet memurlarının 10 güne kadar olan devamsızlıkları disipline konu bir suç olarak değerlendirilirken, 10 gün devamsızlık halinde ilgilinin memuriyetini kendi iradesiyle sonlandırmış olduğu kabul edilerek idari bir tasarrufta bulunulmaktadır.
Bu kurulların amacı ise, 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttüğü kamu hizmetinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Devlet memurlarının devamsızlıklarının yürüttüğü hizmete doğrudan etkisinin bulunduğu tartışmasızdır.
2547 ve 2914 sayılı Kanunlara tabi öğretim elemanlarının Kanunda tanımlanmış olan görevleri ile 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttükleri kamu hizmetinin farklı niteliklerde olduğu açıktır.
Yasa koyucunun bu farklılığı gözetmek suretiyle, 2547 sayılı Yasada öğretim elemanları açısından göreve devamsızlık hali için bir idari tasarruf öngörmeyerek ilgili Yönetmelik ile disiplin cezasına tabi kıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki, disiplin cezası şeklinde tesis edilecek bir işlem ile idari bir tasarruf niteliği taşıyan işlemin oluşturulma süreci ve ilgili açısından yaratacağı hukuki sonuçlar birbirinden farklılık taşımaktadır. Bu bakımdan, yönetmelikte disiplin cezasına tekabül eden bir durumun daha ağır sonuçları olan idari bir tasarrufa bağlanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmayacağı da açıktır.
Bu açıklamalar ışığında, her ne kadar 10 gün kesintisiz olarak göreve gelmemeye ilişkin yaptırım hükmü Yönetmelikten kaldırılmış olsa bile benzer eylemlere ilişkin yaptırımların Yönetmelikte düzenlenmesi karşısında, 2547 sayılı Yasaya tabi okutman olarak görev yapan davacı hakkında durumun yukarıda aktarılan Yönetmelik uyarınca yapılacak bir soruşturma ile tespit edilerek, bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, görevinden çekilmiş sayılması yönünde 657 sayılı Kanunun 94. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, temyize konu Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.