5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ..."ın, anılan Kanun"un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 820,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Denizli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/10/2018 tarihli ve 2016/889 esas, 2018/732 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 21/01/2019 gün ve 94660652-105-20-15529-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/01/2019 gün ve KYB 2019-8280 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın katılanın bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesi suretinin incelenmesinde Mastel Elektronik-... isimli bir işyerine ait kaşe ve kaşe üzerinde bir imza bulunduğu, sanığın üzerine atılı bulunan suçlamayı kabul etmediği ve dosyada mevcut 29/04/2013 tarihli bilirkişi raporu ile sözleşmede bulunan imzaların sanığa ait olmadığının anlaşıldığı, ilgili işyerinde çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek sözleşme aslı ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, yargılama aşamasında da sanık aleyhine herhangi bir delil elde edilemeden, sadece sözleşmenin sanık tarafından düzenlendiğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; İzmir Kriminal Polis Laboratuarının 29/06/2012 tarih ve 2012/1782 sayılı ekspertiz raporundan da anlaşılacağı üzere abonelik sözleşmesi üzerinde bulunan imzaların katılana ait olmadığının tespit edildiği, suç tarihi itibariyle Sırakapılar Mahallesi GMK Bulvarı Anıthan iş merkezi No: 88/C sayılı adreste bulunan "Mastel İletişim" isimli alt bayi olan sanık ..."ın katılanın kimlik bilgilerini kullanarak 0 538 505 47 90 nolu hatta ait abonelik sözleşmesini düzenlediği anlaşılmakla sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlatılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Mastel İletişim adlı iş yerinin yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese dahi hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 10/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.