Sanık B.Y."nın nitelikli yağma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal şartlar oluşmadığından 150/2 ve 168/3. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, Kocaeli Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.12.2007 gün ve 65-141 sayılı hükmün sanık müdafiince temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 08.03.2010 gün ve 9310-2152 sayı ile;
“Sanığın, suç tarihinde cep telefonu ve 5 TL. parayı yakınandan yağmaladıktan sonra, telefonu ablası tanık A.B.’a verdiği, teknik takip sonucu tanığın telefonu eşi C. B.. aracılığıyla kolluğa teslim ettiği ve bu şekliyle yakınanın telefonu geri aldığının anlaşılması karşısında; kısmi iade nedeniyle yakınandan rızası sorularak, sonucuna göre 5237 sayılı TCY"nın 168/3-4. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmadan sonra yargılama yapan Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2010 gün ve 335-315 sayı ile;
“Her ne kadar Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma ilamında kısmi iade nedeniyle yakınanın rızası da sorularak sonucuna göre TCY"nın 168/3-4 maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiği belirtilmişse de,
5237 sayılı TCY"nın 168. maddesinin 765 sayılı TCY"nın 523. maddesinin karşılığı olduğu ve malvarlığına karşı işlenen kimi suçlar bakımından ortak hüküm niteliğinde ‘etkin pişmanlık’ halinin cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak düzenlendiği, ancak eski kanundan farklı olarak yeni kanunda etkin pişmanlık hükmünün sadece ‘failin azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek iade veya tazmin suretiyle mağdurun zararını gidermesi gerektiğinin’ belirtildiği ve yine eskisinden farklı olarak kısmen iade veya tazmin halinde de etkin pişmanlığı, mağdurun rızası bulunması koşuluyla kabul ettiği, etkin pişmanlık halinin cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul nedeninin, suç tamamlandıktan sonra failin pişmanlık duyarak gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırabilmesine olanak sağlanması düşüncesi olduğu, suça konu malın cebri icra yoluyla geri verilmesinin sağlanması gibi iradi olmayan iade veya tazmin ile 3. bir kişinin malı geri vermesi veya zararı karşılaması durumunda, suçlunun bizzat pişmanlık göstermesi söz konusu olmadığından 168. maddeye dayalı olarak cezanın indirilmesi olanağı bulunmadığı, bu haliyle eski kanunun 523. maddesine dayalı uygulamadan farklı olduğu,
Olayda mağdurun suça konu telefonu yağmalayan suça sürüklenen çocuğun, telefonu bizzat pişmanlık göstererek iadesini sağlamadığı, ablası olan tanık A. B.’a verdiği kolluk güçlerinin GSM şirketinden alınan bilgiler ve yapılan takip sonucu telefonu kullanan kişiyi tespit ettikleri, bu kişinin tanık A.in kocası C.. olduğu, tanık A.den alınan bilgilerle telefonun bulunduğu, adli emanete alınan telefonun duruşma sırasında mahkemece mağdura teslim edildiği, bu işlemlerde suça sürüklenen çocuğun hiçbir rızası, pişmanlığı, onayı vs. bulunmadığı gibi suçu kabul dahi etmediği, öte yandan katılan mağdurun kısmi iade nedeniyle suça sürüklenen çocuğun etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasına da muvafakat etmediği” gerekçeleriyle direnilerek ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.,
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 17.03.2011 gün ve 73745 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCY"nın 168/3-4. madde ve fıkralarında düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; yerel mahkeme direnme hükmünün eylemli uyma sonucu verilmiş yeni bir hüküm olup olmadığı hususu öncelikle değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Yerel mahkemece bozma kararından sonra yapılan yargılamada, 01.06.2010 günlü duruşmada katılanlar U.G. ve A.G."e sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediklerinin sorulduğu, katılanların ise rıza göstermediklerini belirttikleri anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi, bozmadan sonraki yargılama sürecinde bozma ilamının gereğinin eylemli olarak yerine getirilmiş bulunması karşısında, verilen kararın direnme hükmü niteliğinde olduğunun kabulü olanaksızdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış kararlarında vurgulandığı üzere, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayan¬mak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.
Somut olayda, bozma nedenine karşı eylemli uyularak gereğinin yerine getirilmiş olması karşısında, Ceza Genel Kurulunca uyuşmazlık konusunda herhangi bir değerlendirme yapılması olanaklı görülmediğinden, dosyanın eylemli uyma nedeniyle incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2011 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.