Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Kendisine vasi tayin edilmesi istenilen 1998 doğumlu ... babası ... ile annesi ... 18.01.2000 tarihinde boşandıkları ve velayetin babası .... Verildiği, ancak ... 1.12.2005 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. Velayet hakkı tevdi edilen babanın ölüm ile küçüğün velayeti kendiliğinden anneye geçmez. Görülmekte olan davada küçüğün dedesi ... küçük ... vasi tayinini istemiştir. Annenin velayet hakkını gereği gibi yerine getiremeyeceği veya çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsakladığı kanıtlanmadan küçüğe vasi tayin edilmesi doğru olmamıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında anneye Aile Mahkemesinde velayetin tevdii konusunda dava açması yönünde mehil verilip sonucu beklenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir.
SONUÇ: Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA oyçokluğuyla karar verildi. 05.02.2007 pzt.
KARŞI OY
Dava dosyasında boşanma davası sonucu velayet kendisine verilen oğlunun öldüğünden bahisle 1998 doğumlu küçük ... Torunu olması sebebiyle vasi atanmak üzere davacı dede tarafından “sulh hukuk mahkemesine” dava açıldığı, yerel mahkeme tarafından “…küçük ... annesi ... vasi (veli) olarak atanmasına” şeklinde karar verildiği ve hükmün davacı dede tarafından temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
Değerli çoğunluğun “davada taraf olmayan anneye aile mahkemesinde velayetin tevdii konusunda dava açması yönünden mehil verilip sonucu beklenmeli” şeklinde açıklanan düşüncesine katılma olanağım yoktur.
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar bile ana ve babanın velâyeti altında kalırlar. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, m. 335 açıklaması)
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 844-845)
Velâyet kendisinde bulunan boşanmış eş öldüğünde velâyet kendiliğinden velâyet kendisinde bulunmayan eşe geçmez. Velâyet asıl olduğundan velâyetin verilmemesi için çok önemli sebepler varsa ancak küçüğe vasi atanması yoluna gidilebilir. (Selma BAKTIR ÇETİNER, Velâyet Hukuku, Ankara-2000, s. 90)
Velâyet konusunda karar vermeye ise aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) görevlidir.
Olayları anlatmak taraflara hukuki nitelendirme hâkime aittir.
Davacı dede dava dilekçesindeki anlatımı ile velâyet kendisinde bulunan boşanmış eşin (=oğlunun) öldüğünü açıklamış durumdadır. Velâyet de bilindiği üzere “kamu düzenine” ilişkindir. (GENÇCAN-Boşanma-2, s. 851)
Davacının isteği velâyetin düzenlenmesi, velâyet kendisinde bulunmayan sağ eşe velâyet verilmediği takdirde kendisinin vasi olarak atanmasını istemekten ibarettir.
O halde mahkemece yapılacak iş; velâyetin düzenlenmesini içeren bölüm ile ilgili olarak “tefrik kararı” vererek dosyayı görevli aile mahkemesine (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) göndererek o davayı bekletici mesele yaparak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı uygulamaya” işaret eden “farklı görüşüne” katılmıyorum.
