MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Dairemizin 08.04.2019 tarih ve 2018/2268 Esas - 2019/7571 Karar sayılı sanık ..."ın mağdur ..."e yönelik olası kastla yaralama eylemi nedeniyle verilen hükme ilişkin düzelterek onama ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 09.05.2019 tarih KD-3 - 2015/310677 sayılı itiraznamesi ile;
Dosya içeriğine göre; olay tarihinden bir gün önce sanıklar ... ve ..."ın... isimli gece kulübünde eğlendikleri sırada işyeri görevlileri ile tartıştıkları, tartışmadan kısa süre sonra sanık ..."ın iş yeri çalışanları tarafından basit şekilde darp edildiği, olay tarihinde kimliği tespit edilemeyen üçüncü bir şahsın kullandığı araçla sanıkların... isimli gece kulübünün önüne geldikleri, hareket halindeki araçtan sanık ..."ın ele geçirilemeyen tabancası ile birkaç el ateş ettiği, sanık ..."ın ise araç camından tabancasını çıkartmasına rağmen tabancasının tutukluk yapması nedeniyle ateş edemediği, sanık ..."ın tabancasından çıkan mermilerden birinin olay yerinden tesadüfen geçen ve olayla ilgisi olmayan mağdur ..."in bacak bölgesine isabet ettiği ve mağdur ..."in basit tıbbi müdahale ile iyileşemeyecek şekilde yaralandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda oluş şekli gösterilen olayda; sanık ..."ın ele geçirilemeyen tabancası ile ateş ettiğine dair, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmamaktadır. Ele geçirilemediğinden sanığın tabancasının atışa elverişli olup olmadığı da belirlenememiştir. Yapılan soruşturma sonucunda olay yerinde ele geçen 9 mm. çaplı boş kovanların aynı-tek ateşli silahtan atıldığı anlaşılmış, ele geçirilen mermi çekirdeği gömlek parçalarının incelenmesinde ise olayda birden fazla ateşli silah kullanıldığına ilişkin bir tespit yapılamamıştır.Olaydan hemen sonra yakalanan sanık ..."ın el svaplarında atış artığına da rastlanmamıştır. Bu çerçevede olası kasıtla yaralama suçunu işlediğine dair kesin bir delil bulunmayan sanık ..."ın fail olarak TCK"nin 37. maddesi kapsamında, fail olarak mahkûmiyetine karar verilmesi kanaatimizce mümkün görülmemekte olup, dosya kapsamına göre mağdur ..."in sanık ..."ın silahından çıkan mermi çekirdeğinin isabeti sonucu yaralandığı hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanuna göre; suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan diğer suç ortakları şerik olarak kabul edilmektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin, gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür. Olası kasıtla işlenen suçlarda gerçekleşen neticeye göre faillerin sorumluluğun belirlenmesi gerektiğinden sanık ..."ın şerik olarak sorumlu tutulması da mümkün değildir. Bu nedenlerle, İstanbul Anadolu 58. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2015 gün ve 2015/30 Esas, 2015/522 Karar sayılı hükmünün "Olası kasıtla yaralama eyleminde, oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiği ve TCK"nin 39. maddesinin de uygulanamayacağı anlaşıldığından, sanık ..."ın üzerine atılı olası kasıtla yaralama suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile sanık hakkında anılan suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması" sanığın üzerine atılı olası kasıtla yaralama suçundan beraatine karar verilmesi talebiyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.05.2019 tarih ve KD- 3-2015/10677 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİNE;
Dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 27.05.2019 gününde oy çokluğuylakarar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Daha önceden aralarında bulunan anlaşmazlık nedeniyle kavgalı olan sanıklar ... ve..."ın akşam saatlerinde müştekilere ait ... isimli barın önüne sürücüsü tespit edilemeyen siyah renkli plakasız bir araç ile geldikleri,..."ın ön yolcu koltuğunda ..."ın ise arka koltukta oturduğu halde

bara doğru ateş ettikleri, ..."ın silahının tutukluk yapması nedeniyle ateş edemediği, açılan ateş sonucu olayla ilgilisi bulunmayan sanıklar tarafından da hedef alınmayan ..."in olay yerinde tesadüfen bulunması nedeniyle olası kastla yaralandığı, yaralama olayına kimin silahından çıkan merminin sebep olduğunun tespit edilemediği olayda;
Sanıklar tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen yaralama olayını olası kastla işlendiğinde kuşku yoktur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2018 tarihli, 2017/1-908 Esas, 2018/445 Karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere olası kast netice ile belirlenir, kuralı gereğince doktrin ve uygulamada hakim olan görüşe göre sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu olacağı yönündedir.
Kaanatimizce Olası yani muhtemel kastta yardım etme olmaz. Çünkü burada taraflar arasında bir suçun işlenmesine yönelik bir anlaşma ve suç işleme işbirliği yoktur. Varsa bunun adı olası değil doğrudan kast olur. Olası kastla yaralama suçlarında oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiği, yardım ve iştirakin yasal zeminde mümkün bulunmadığı Yargıtay 1. Ceza Dairesinin birçok kararında belirtilmiştir.
Dosya içeriğine göre; olay sırasında sanıklardan ..."ın silahı tutukluluk yaptığı için ateş edemediği tanık beyanlarıyla sabit olduğundan mağdur ..."in sanıklardan..."ın ateş etmesi sonucu olası kastla yaralandığı anlaşıldığından ve yerleşik uygulamada olası kasta iştirak kural olarak mümkün olmadığından sanık ..."ın TCK"nin 37. maddesi kapsamında fail olarak mağdurun olası kastla yaralama suçundan mahkumiyetine karar verilmesi kanaatinizce mümkün görülmediğinden beraatine karar verilmesi gerekirken, olası kastla yaralama suçundan TCK."nin 86/1, 86/3-e, 21/2, 62/1, 51, 53. maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararının onanmasına ilişkin Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabule karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun görüşüne muhalifiz.