Danıştay 12. Daire 2018/5873 Esas 2021/4497 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5873
Karar No : 2021/4497


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- T.C. ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : ...TCDD 4. Bölge Müdürlüğüne bağlı loko bakım atölyesinde depo şefi olarak görev yapan davacı tarafından, 1989-2008 yılları arasındaki dönem için 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için; atelye, fabrika, depo ve havuzlarda çalışmak, bu iş yerlerinde fıkrada 6 bent olarak belirlenen işleri yapmak gerektiği, anılan Kanun'un iş yerlerini olduğu gibi, fiili hizmet süresi zammı uygulanacak işleri de bu iş yerlerindeki üretim sürecinin gereği çalışmalarla sınırlandırdığı dikkate alındığında, ...TCDD 4. Bölge Müdürlüğüne bağlı loko bakım atölyesinde depo şefi olarak görev yapan davacının tesis içindeki görevi, zehirli boğucu gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile bilfiil çalışmasını gerektirmediğinden, görev yaptığı dönem için fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Herhangi bir keşif ya da bilirkişi incelemesi ya da emsal rapora dayanılmaksızın davanın reddinin bozma sebebi teşkil ettiği, ayrıca emsal yargı kararlarında kendisiyle aynı yerde, aynı görevi yapan kişilerle ilgili olarak farklı yönde kararlar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... TCDD 4. Bölge Müdürlüğüne bağlı loko bakım atölyesinde 1989 yılından beri teknisyen, teknik depo şefi olarak görev yapan davacı tarafından, görev yaptığı kurumdaki diğer personelin yargı kararıyla fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığından bahisle, kendisinin de aynı yöndeki talebi nedeniyle, 15/09/2015 tarihinde görev yaptığı kuruma başvuruda bulunulmuştur.
4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemi ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 06/11/2003 tarihli ve İnsan Kaynakları Daire Başkanlığının 26/04/2004 tarihli yazıları gereğince, davacının 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (d) fıkrası gereğince verilen fiili hizmet süresi zammından faydalanmasına imkan bulunmadığı belirtilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “5434 Sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında, “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.”, 5. fıkrasında, "Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.", aynı maddenin 8. fıkrasında da, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanunun bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılır." hükümlerine yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (I), (II), (III), (IV), (V) ve (IV). alt bentlerinde ise; atelye, fabrika, havuz ve depolarda çalışanların, çelik, demir ve pirinç döküm işlerinde; zehirli, boğucu gaz, asit, boya işleri ile gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren başka işlerde; patlayıcı maddeler yapılmasında; lokomotif ve gemi kazanlarının onarılması, ve temizlenmesi işlerinde; gemilerin (sintine)lerinde ve (Dabilbotom) gibi kapalı sarnıçlar içindeki raspa ve boya işlerinde; oksijen, elektrik kaynağı, keski, tabanca ile perçin, takım sertleştirilmesi ve kum püskürtme suretiyle raspa işlerinde geçen çalışmalarından dolayı fiili hizmet süresi zammından faydalanacakları kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmek için atelye, fabrika, havuz ve depolarda çalışmak, bu iş yerlerinde anılan fıkrada 6 bent olarak belirlenen işleri yapmak gerekmekte olup, ilgili Kanun, iş yerlerini olduğu gibi, fiili hizmet süresi zammı uygulanacak işleri de, bu iş yerlerindeki üretim sürecinin gereği çalışmalarla sınırlandırmıştır.
Ayrıca, ilgili Kanun maddesi kapsamında değerlendirilen bir iş yerinin çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için; zehirli, boğucu gaz, asit ortamının, belli yoğunlukta, sürekli çalışanların sağlığını yıpratıcı nitelikte bulunması zorunlu olup, bu hususlar açısından değerlendirme yapılabilmesi için, davacının çalıştığı işyerinin, 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında bulunup bulunmadığının, davacının çalıştığı sürelerin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasını gerektirip gerektirmediğinin, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmek suretiyle yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesiyle saptanması gerekmektedir.
Bu durumda, her ne kadar İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın karar verilmiş ise de, emsal dava dosyalarındaki mevcut raporların göz önünde bulundurulması suretiyle dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerektiği açıktır.
Bu kapsamda konu ile ilgili olarak emsal yargı kararlarına yer verilmiştir.
TCDD 4. Bölge Müdürlüğünde depo şefi olarak görev yapan bir başka davacı tarafından, 1981-2008 yılları arası dönem için fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi talebiyle açılan davada; ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddi yolundaki kararı üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı istinaf başvurusunun kabulü, anılan kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararında ''...olayda; davacı ile aynı yerde, aynı şartlarda görev yapan kişilerin, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaları istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; 5434 sayılı Kanunun 32/d uyarınca bir iştirakçilerin fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmesi için, çalışılan işyerinin anılan Kanunun 32/d fıkrasında sayılan yerlerden olması ve iştirakçinin hizmetinin, Kanunun, insanın sağlığını yıpratıcı olarak kabul ettiği işlerde geçmesi gerektiği, iş yerinde ölçülen gürültü düzeyinin Gürültü Yönetmeliğinin 5. maddesinde belirtilen sınır düzeyin üzerinde olduğunun, zehirli boğucu gazlardan azot monoksit ve azot dioksitin sınır değerlerin üzerinde ölçüldüğünün, havalandırmanın yetersiz olduğunun, ilgilinin görev yerinin TCDD 4. Bölge Loko Bakım Atölyesi çatısı altında olduğu, bu nedenle bürolarda çalıştığı sürelerde dolaylı olarak, atölye içerisinde çalıştığı sürelerde ise doğrudan iş yeri ortamındaki koşullardan etkilendiğinin belirtildiği, bu nedenle fiili hizmet zammından yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay Onbirinci Dairesinin E:2008/15086, K:2011/2295 sayılı kararıyla onandığı görülmüştür.
Diğer taraftan, davacı ile aynı unvanla farklı bölge müdürlüklerinde çalışanlara ilişkin olarak açılan davalara örnek olarak; TCDD 2. Bölge Müdürlüğü Ankara Loko Bakım Atölyesi Müdürlüğünde depo şefi olarak görev yapan bir iştirakçi tarafından, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Ankara Demiryolu Fabrikası Loko Bakım Atölyesi'ndeki zehirli ve boğucu gazlardan insan sağlığının olumsuz olarak etkilediğinin ve bu atölyenin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak birimler arasında sayıldığının yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemeleri ile tespit edilmesi sonucu, ilgilinin 5434 sayılı Kanunun 32/d maddesinde aranan şartları taşıdığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onbirinci Dairesinin 17/11/2009 tarih ve E:2007/2120, K:2009/9925 sayılı kararıyla onanmış, yine TCDD 4. Bölge Müdürlüğü ... Loko Bakım Atölyesi'nde depo şefi olarak görev yapan bir diğer iştirakçi tarafından, 04/04/1983-31/07/1990 tarihleri arası Erzurum Buharlı Lokomotif Depo Müdürlüğünde, bu tarihten sonra da Sivas Loko Bakım Atölyesindeki çalışmaları yönünden 5434 sayılı Kanununun 32/d maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması için yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgilinin görev yaptığı Erzurum Buharlı Lokomotif Depo Müdürlüğü ve Sivas Loko Bakım Atölyesinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlar esas alınarak, ilgilinin çalıştığı yerlerin 5434 sayılı Kanunun 32/d maddesi kapsamında yerler olduğu ve zehirli, boğucu gazlardan sürekli olarak etkilendiğinin tespit edildiği, bu itibarla ilgilinin teknisyen ve depo şefi olarak geçen hizmetlerinden dolayı fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğinden bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onbirinci Dairesinin 17/11/2009 tarih ve E:2007/4268, K:2009/ 9937 sayılı kararıyla onanmış, son olarak da TCDD Kayseri Depo Müdürlüğünde depo şefi olarak görev yapan diğer bir iştirakçi tarafından, 16/04/1990 tarihinden itibaren bu birimdeki çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı sayılı kararıyla; ilgilinin görev yaptığı işyerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporda, görev yapılan yerdeki zehirli gazlardan çalışanların olumsuz olarak etkilediği ve bu atölyenin 5434 sayılı Kanunun 32. maddesinin (d) bendi kapsamında olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onbirinci Dairesinin 29/01/2010 tarih ve E:2007/15632, K:2010/573 sayılı kararıyla onanmıştır.'' şeklinde emsal dosyalardaki bilirkişi ve keşif incelemeleri sonucundaki raporlara yer verildiği görülmektedir.
Yine ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile aynı birimde teknisyen olarak çalışan bir başka davacının açtığı dava kapsamında ''...uyuşmazlık, söz konusu işyerinde çalışan davacının fiili hizmet süresi zammından faydalandırılıp faydalandırılmayacağına ilişkin olduğuna göre; burada yapılan işler ile davacının fiilen yaptığı işin yukarıda sözü edilen maddede sayılan işlerden olup olmadığının, bu işlerde çalışıyorsa işin nasıl yürütüldüğünün ve bu işten dolayı sağlığının ne şekilde etkilendiğinin yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda belirlenmesi amacıyla ... İdare Mahkemesince E: ..., K: ... sayılı davada, ... İdare Mahkemesi aracılığıyla yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenerek 30/06/2005 tarihinde Mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda özetle; söz konusu işyerinin Periyodik Bakım Müdürlüğü ve Servis Bakım Müdürlüğü olmak üzere iki bölümden oluştuğu, her iki bölümde de kısa ve uzun süreli maruziyette insan sağlığı açısından zararlı gazlar ve gürültü seviyesinin mevcut olduğu, havalandırmaların yetersiz olduğu, gazların özellikle solunum yollarında tahribata neden olduğu, işyerinde ölçülen gürültü düzeyinin Gürültü Yönetmeliğinin 5. maddesinde belirtilen maruziyet sınır değerinin üzerinde olduğu, zehirli boğucu gazlardan azot monoksit ve azot dioksidin sınır değerlerin üzerinde ölçüldüğü, işyerinde olumsuz bir ortamın olduğu ve bunun süreklilik gösterdiği, ayrıca işyerinde havalandırma tertibatının yetersiz olduğu, bu haliyle işyerinde karbonmonoksit, azotmonoksit, kükürtdioksit, duman ve toz partikül miktarlarının sağlık açısından zararlı olabileceği belirtilerek, mühendis olan davacının işyerinde geçen çalışmalarının 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesi kapsamında olduğu kanaatine varılmış, söz konusu bilirkişi raporu aynı işyerinde teknisyen olarak çalışan davacı ile ilgili karar verilebilmesi için yeterli görülmüştür.
... İdare Mahkemesinin E:..., K:... karar sayılı dosyasında adı geçen işyerinde 26/01/2006 tarihinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda varılan sonuçlarda yukarıda anılan bilirkişi raporu ile aynı yönde olduğundan Mahkememizce yeni bir keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek duyulmamıştır.'' şeklinde gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan karar Danıştay Onbirinci Dairesinin 29/01/2010 tarih ve E:2007/12756, K:2010/552 sayılı kararı ile onanarak, kararın düzeltilmesi istemi de aynı Dairenin 25/02/2013 tarih ve E:2010/5431, K:2013/1823 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Buna göre, Sivas TCDD 4. Bölge Müdürlüğüne bağlı loko bakım atölyesinde 1989 yılından beri teknisyen ve depo şefi olarak görev yapan davacının, bürolarda çalıştığı sürelerde dolaylı olarak, atölye içerisinde çalıştığı sürelerde ise doğrudan iş yeri ortamındaki zehirli ve boğucu gazlardan etkilendiği, bu itibarla, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önceki 1989-2008 tarihleri arasındaki hizmetleri yönünden 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.