Danıştay 13. Daire 2021/3010 Esas 2021/2907 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3010
Karar No:2021/2907

TEMYİZ EDENLER: (DAVACILAR) 1) … Sosyal Hizmetler İş Sağlığı
Güvenliği Çevre Ölçüm Merkezi Pazarlama Taahhüt
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2) … Temizlik Hizmetleri Yemekçilik Bilgisayar İlaçlama Organizasyon Taşımacılık İnşaat Danışmanlık Tekstil
Ayakkabıcılık Turizm Ticaret Pazarlama Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

(DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nce 25/11/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "24 Aylık Avrupa Yakası İBB Binalarının Elektrik ve Mekanik Sistemlerinin Periyodik Bakım ve İşletmeye Hazır Hâlde Tutulması İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulüyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 03/02/2021 tarih ve 2021/UH.II-283 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, dava dışı istekli tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı iş ortaklığı tarafından İNŞ.026, İNŞ.058, ELK70, ELK71, ELK224, ELK225, ELK227 no'lu iş kalemlerinde yapılan hatanın, iş kalemi miktarı ile teklif edilen birim fiyatın çarpım işleminin doğru yapılmamasından kaynaklandığı, birim fiyat ve miktarın çarpılması işleminin sonucunda bulunan tutarın veyahut iş kalemi tutarlarının toplanması sonucunda bulunan toplam tutarın, bilgisayar yazılımından kaynaklı olarak yanlış yuvarlanması durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla söz konusu hatanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3. maddesi kapsamındaki çarpım ve toplamlarda bilgisayar yazılımından kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılığı olarak değerlendirilemeyeceği ve iş ortaklığı tarafından sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgelerde başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişilerin imzasının bulunmadığının anlaşıldığından bahisle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Birim fiyat teklif cetvelinde gerçekleştirilen hatanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiası yönünden; birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin İNŞ.026, İNŞ.058, ELK70, ELK71, ELK224, ELK225, ELK227 no lu iş kalemlerinde yapılan hatanın virgülden sonraki kısımlarında çarpımlardan ve yuvarlamalardan kaynaklandığı, elektronik araçların tablolama programlarından kaynaklı hesaplama farklılıklarının aritmetik hata olarak kabul edilmemesi için hesaplama farklılığının teklif fiyatının binde birine eşit ya da daha az olması ve teklif sıralamasını değiştirmemesi şartlarının Tebliğ'de belirtildiği, teklifteki hesaplama farklılığının teklif bedelinin binde birinden daha az olduğu (teklif bedeli 55.457.366,50) ve bir sonraki teklif sahibi ile arasındaki farkın 9.403.633,50-TL olması nedeniyle idarece re'sen düzeltilmesi hâlinde teklif sıralamasını değiştirmediği, yapılan hatanın aritmetik hata olarak değerlendirilemeyeceği, Tebliğ'in 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,
İş ortaklığının ortakları tarafından sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgelerde başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişilerin imzasının bulunmadığı iddiası yönünden; İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilen SMMM onaylı “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formunun, tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerlerinin, Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinin ve vekâletname örneklerinin sunulduğu, standart formda belirtilen ortaklık durumu ile Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgilerin uyumlu olduğu, söz konusu belgenin standart formu incelendiğinde, hem düzenleyen yetkilinin hem de başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişinin imzasının bulunması gerektiği, belge üzerinde ise başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişinin imzasının bulunmadığı, kaldı ki dava dilekçesinde de bu durum kabul edilmekle birlikte ihaleye teklif veren isteklilerin imzasının bulunmasının geçerlilik şartı olmadığı ve diğer bütün belgelerin bulunduğu iddia edilmiş ise de söz konusu eksikliğin esaslı bir eksiklik olduğundan Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının, aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline, "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" başlıklı belgede başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişilerin imzası bulunmadığından bahisle düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş; karar davacılar ile davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler başlıklı belgenin standart formundaki dipnotlara bakıldığında belgenin yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmesinin yeterli olduğu, ihaleye teklif veren isteklilerin imzasının bulunmasının bir geçerlilik şartı olmadığının açıkça anlaşıldığı, Kurul kararından da anlaşılacağı üzere teklif dosyasının ve bahse konu standart formdaki kayıtların tümünün doğru bulunduğu ve formun SMMM tarafından onaylandığının açık olduğu, standart formda şirketleri temsile yetkili kişilerin imzası yer almasa da kanunen şirketlerin ortaklarını ve yönetimindeki görevlilerini ispat eden bütün belgelerin mevcut olduğu ve bu belgelerde bütün bilgilerin bulunduğu, imza eksikliğinin hiçbir olumsuz etkisi ve fonksiyonu bulunmadığı, şekilci bir yaklaşımda bulunulduğu, kamu zararına sebebiyet verileceği;
Davalı idare tarafından, söz konusu iş kalemlerinde yapılan hatanın, iş kalemi miktarı ile teklif edilen birim fiyatın çarpım işleminin doğru olmamasından kaynaklandığı, bilgisayar yazılımından kaynaklı olarak yanlış hesaplanması durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla söz konusu hatanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, söz konusu belge üzerinde başvuru yapmaya/teklif vermeye yetkili kişinin imzasının bulunmadığının tespit edildiği, belgenin usulüne uygun olarak sunulmadığı ve esaslı bir unsur teşkil ettiği dikkate alındığında eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş,
Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılar ile davalının temyiz istemlerinin reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan … yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/09/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Aritmetik hata ve yuvarlama" başlıklı 16.5. maddesinde, "16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır. ... 16.5.3. Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, LibreOffice Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihaî teklif fiyatı olarak kabul edilecektir." kuralı yer almaktadır.
Aktarılan kurallara göre, birim fiyatla ihale edilen işlerde isteklilerin teklif mektupları ekinde sunduğu birim fiyat teklif cetvellerinde, teklif edilen birim fiyatlar ile miktarların çarpımlarında veya çarpım sonuçlarına ilişkin toplamalarda hata olması durumunda aritmetik hata bulunduğunun kabul edileceği ve teklifinde aritmetik hata bulunan isteklilerin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılacağı, elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıklarının toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyeceği ve bu farklılıkların isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "24 Aylık Avrupa Yakası İBB Binalarının Elektrik ve Mekanik Sistemlerinin Periyodik Bakım ve İşletmeye Hazır Halde Tutulması İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulüyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusundaki, birim fiyat teklif cetvelinde gerçekleştirilen hatanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiası bakımından davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan İNŞ.026, İNŞ.058, ELK70, ELK71, ELK224, ELK225, ELK227 no lu iş kalemleri incelendiğinde;
İNŞ.026 poz numaralı “İspanyolet takımı (Kol demir ve teferruatı)” adlı iş kaleminin miktar sütununda “500,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “9,20 TL” ile çarpılması neticesinde 4.600,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken, istekli tarafından 4.599,00 TL olarak hesaplandığı,
İNŞ.058 poz numaralı “Saten alçılı ve alçı panel yüzeylere astar uygulanarak iki kat su bazlı yarı mat boya yapılması (iç cephe)” adlı iş kaleminin miktar sütununda “3.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “12,08 TL” ile çarpılması neticesinde 36.240,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 36.234,00 TL olarak hesaplandığı,
ELK70 poz numaralı “2x1.5 mm2 kurşunsuz pvc izol. kablo. besleme hattı (nhxmh)” adlı iş kaleminin miktar sütununda “1.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “4.10 TL” ile çarpılması neticesinde 4.100,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 4.104,00 TL olarak hesaplandığı,
ELK71 poz numaralı “3x2.5 mm2 kurşunsuz pvc izol. kablo. besleme hattı (nhxmh)” adlı iş kaleminin miktar sütununda “5.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “5,78 TL” ile çarpılması neticesinde 28.900,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 28.896,00 TL olarak hesaplandığı,
ELK224 poz numaralı “2x2x0.8+0.8 j-y (st) yangın alarm kabloları” adlı iş kaleminin miktar sütununda “10.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının bu iş kalemi için teklif edilen birim fiyat olan “1,97 TL” ile çarpılması neticesinde 19.700,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 19.740,00 TL olarak hesaplandığı,
ELK225 poz numaralı “LIYCY, LIYC2Y sinyal kablosu 8x0.14 mm2” adlı iş kaleminin miktar sütununda “5.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “2,11 TL” ile çarpılması neticesinde 10.550,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 10.528,00 TL olarak hesaplandığı,
ELK227 poz numaralı “Utp cat6h halojen free 4x2x23 awg kablo” adlı iş kaleminin miktar sütununda “10.000,00” sayısına yer verildiği, söz konusu sayının teklif edilen birim fiyat olan “2,27 TL” ile çarpılması neticesinde 22.700,00 TL tutarına ulaşılması gerekirken 22.712,00 TL olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Anılan iş kalemlerinde yapılan hatanın, iş kalemi miktarı ile teklif edilen birim fiyatın çarpım işleminin doğru yapılmamasından kaynaklandığı, birim fiyat ve miktarın çarpılması işleminin sonucunda bulunan tutarın veyahut iş kalemi tutarlarının toplanması sonucunda bulunan toplam tutarın, bilgisayar yazılımından kaynaklı olarak yanlış yuvarlanması durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla söz konusu hatanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3. maddesi kapsamındaki çarpım ve toplamlarda bilgisayar yazılımından kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılığı olarak değerlendirilemeyeceği, Tebliğ'in 16.5.1. kapsamında aritmetik hata olarak değerlendirileceği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki birim fiyat teklif cetvelinde gerçekleştirilen hatanın Tebliğ’in 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiasının yerinde bulunarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmadığından kararın bu kısmının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.