Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı vekili tarafından 30.07.2004 ve 30.08.2004 keşide tarihli çeklere dayalı olarak 23.05.2005 tarihinde borçlular hakkında kambiyo senetlerine mahsus yol ile takibe başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin borçlu H.A.’a 30.07.2005 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu E. A.adına çıkartılan tebligatın ise bila tebliğ döndüğü ve adı geçene ödeme emrinin tebliğ edilmediği, her iki borçlunun 14.03.2008 tarihinde İcra Mahkemesine yaptıkları başvuruda, çeklerin zamanaşımı süresi dolduktan sonra takibe konuldukları nedeniyle ödeme emrinin ve icra takibinin iptalini talep ettikleri anlaşılmıştır.
Borçluların icra mahkemesine başvurusu bu hali ile İİK. nun 169/a maddesine göre takibin kesinleşmesinden önceki dönemde çeklerin zamanaşımına uğradığı nedenine dayalıdır.
İ.İ.K.’nun 168/5.maddesi hükmü gereği borçlunun borcu olmadığını veya borcun itfa edildiğini, mehil verildiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, yetki itirazını sebepleri ile birlikte 5 gün içinde İcra Mahkemesine bildirmesi gerekir. Bir diğer anlatımla takibin kesinleşmesinden önceki döneme ilişkin zamanaşımı itirazı İİK. nun 168/5.maddesi kapsamında olup bu maddeye göre 5 günlük sürede yapılması gerekir.
Öte yandan; İİK"nun 71/2. maddesinde "borçlu takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürecek olursa aynı Kanun"un 33/a maddesi hükmü kıyasen uygulanır" hükmü yer almakta, İİK"nun 33/a-1. maddesinde ise "ilamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir" denilmektedir.
Görüldüğü üzere, borçlunun takibin kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin olarak İ.İ.K.’nun 71/2 ve 33/a maddelerine dayanan zamanaşımı isteminin incelenmesi bu istemin belli bir süre içinde ileri sürülmesi koşuluna bağlı değildir (Hukuk Genel Kurulu"nun 04.11.1998 tarih 1998/12-763 esas ve 1998/797 karar sayılı kararı ).
Bu açıklamalar doğrultusunda;
1- Borçlu H. A.vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Borçlu H.’e örnek 10 nolu edeme emri 04.05.2007 tarihinde tebliğ edildiğine göre , 30.10.2007 tarihinde yaptığı takibin kesinleşmesinden önceki döneme ilişkin zaman aşımı itirazı yasal 5 günlük süreden sonradır. Ancak, H.U.M.K.’nun 76.maddesine göre “hukuki tavsif hakime aittir.” Bu kural gereğince borçlunun zamanaşımı itirazı takibin kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin olarak vasıflandırılarak ve bu döneme ilişkin zamanaşımı itirazı süreye tabi olmadığından Mahkemece İ.İ.K.’nun 71/2 ve 33/a madde hükümleri ve T.T.K.’nun 726.maddesi içeriği de gözetilerek borçlunun zamanaşımı itirazının esasının incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi yerine istemin süre aşımı nedeniyle reddi isabetsizdir.
2- Borçlu E.A. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Borçlunun icra mahkemesine başvurusu bu hali ile İİK. nun 169/a maddesine göre takibin kesinleşmesinden önceki dönemde çeklerin zamanaşımına uğradığı nedenine dayalıdır.
İ.İ.K.’nun 168/5.maddesi hükmü gereği borçlunun borcu olmadığını veya borcun itfa edildiğini, mehil verildiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, yetki itirazını sebepleri ile birlikte 5 gün içinde İcra Mahkemesine bildirmesi gerekir. Bir diğer anlatımla takibin kesinleşmesinden önceki döneme ilişkin zamanaşımı itirazı İİK. nun 168/5.maddesi kapsamında olup bu maddeye göre 5 günlük sürede yapılması gerekir.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi gereğince tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir.Bu maddenin uygulanabilmesi için muhataba usulsüz de olsa yapılmış bir tebligat olmalıdır. Her hangi bir tebligat yapılmamış veya tebligat çıkarılmasına rağmen tebliğ edilemeden iade edilmiş ise anılan madde hükmü uygulanmaz. Her ne kadar borçlu 05.08.2005 tarihinde mal beyanında bulunmuş ise de, ödeme emri borçluya tebliğe çıkarılmasına rağmen tebliğ edilemeden iade edilmiş olup usulsüzde olsa her hangi bir tebliğ işlemi bulunmadığından 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla borçlu E.A.’ın daha önce takibi öğrenmiş olması kendisine ödeme emri tebliğ edildiği sonucunu doğurmaz.
Bu durumda borçlu E.A.’a örnek 10 nolu ödeme emri tebliğ edilmediğine göre, 14.03.2008 tarihinde yaptığı zaman aşımı itirazının yasal 5 günlük sürede olduğunun kabulü gerekir.
Öte yandan, borçluya “ödeme emri tebliğ edilemese” bile, alacaklının anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesi mevcut bulunduğu sürece borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmemesi şikayet ve itirazda bulunmasına engel teşkil etmez. Her ne kadar borçluya ödeme emri tebliğ edilmemiş ise de alacaklı vekilinin yargılamaya katılarak itirazın reddini talep ettiği ve bu nedenlerle, anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesinin mevcut bulunduğu görülmektedir.
O halde Mahkemece borçlu E.A.’ın zamanaşımı itirazının esasının incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde itirazın süre aşımı nedeniyle reddi yönünde hüküm tesisi doğru değildir.
SONUÇ:Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda (1).maddede yazılı nedenlerle borçlu H. A., (2).maddede yazılı nedenlerle borçlu E.A. yararına İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 24/02/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
