MAHKEMESİ :... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki ... tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, dava dışı yüklenici ile eser sözleşmesi aktedildiğini, davalı alt yüklenici ile yüklenici arasında sözleşme imzalanarak bir kısım işlerin davalıya devredildiğini, davalının sözleşmeyi haksız yere feshetmesi sebebiyle müvekkilinin büyük zarara uğradığını, müvekkilinin taraf olmadığı sözleşmenin feshinden dolayı mükekkilinin davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi 6102 sayılı TTK’nın 5/A. maddesi ile 6325 sayılı Yasa’nın 18/A maddesinin 2. fıkrası hükümleri gereğince ... tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olduğu gerekçesiyle HMK 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi 7155 sayılı Yasa’nın 20. maddesi ile TTK 5. maddesine eklenen 5/A maddesi gereğince ... tesbit davalarında arabulucuya başvurmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava; taraf olunmayan eser sözleşmesinin feshinden dolayı borçlu olunmadığının tesbitine ilişkindir.
Mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye talebi dava olarak nitelendirilir.
... tesbit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde ifade edilmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir ... tesbit davası türü düzenlenmektedir.
HMK 106. maddesi tesbit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.
2004 sayılı TTK’nun 72. maddesi “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için ... tesbit davası açabilir.”
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında ... Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise ... süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.”
TTK’nIn 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Hükümlerini içermektedir.
... Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ... Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı ...” isimli kitapta ... tesbit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir.
... tesbit davası HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir. TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen ... tesbit davaları yukarıda belitildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi ... tesbit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim doktrinde ... tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, ... tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce ... tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (...:Prof. Dr...., Prof Dr. ..., Prof.Dr. ..., Prof. Dr. ... Hukuk Uyuşmazlıklarında ... 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. ... Dava Şartı ... üzerine bazı düşünceler ... ... Birliği ... Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)
Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan ... tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.
TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar pararın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak ve tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere ... tesbit davalarında kanunda belirlenen şartların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu ... tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla ... tesbit davalarını İİK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır.
Tüm bu gerekçeler ışığında ... tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığının sonucuna varılmalıdır.
Somut olayda davacı tarafı olmadığı bir sözleşmenin feshi nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş yani ... tesbit davası açmıştır. İlk derece mahkemesi ... tesbit davalarında arabulucuya başvurunun dava şartı olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesine başvuruyu esastan reddetmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere ... tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru dava şartı olarak kabul edilmeyeceğinden kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararının BOZULMASINA, karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adiye .... Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına, HMK 373/1 maddesi uyarınca davanın esası hakkında inceleme yapmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödenen peşin harcın talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, 15.03.2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.