Danıştay 10. Daire 2019/4709 Esas 2021/3822 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4709
Karar No : 2021/3822

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm ve Otelcilik Tic. Ltd. Şti

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, iş yerinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 04/05/2014 tarihinde yapılan denetim neticesinde, dokuz yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığı ve noterden tanzim edilen sözleşme ile … isimli şahsın mesul müdür olarak tespiti üzerine söz konusu dokuz yabancı uyruklu kişinin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediği ve … Müdür ...'in 2013/01- 2014/06 dönemine ait prime esas kazanç tutarlarının eksik bildirildiğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 56.435,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayda; sigortasız işçi çalıştırması nedeniyle davacıya idari para cezası verilmesine dayanak olarak sadece Fatih Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısının alındığı bunun dışında, bahse konu yazıda isimleri geçen 9 yabancı uyruklu şahsın “sigortasız olarak davacıya ait işyerinde çalıştıkları yönünde sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde ayrıca bir araştırma, inceleme ve tespit yapılmadığı ve Emniyet Müdürlüğü’nün yazısı ile yetinildiği, öte yandan, söz konusu yazıda isimleri geçen yabancı uyruklu şahısların Emniyette alınmış olan ifadeleri incelendiğinde ise “davacıya ait işyerinde fiilen çalışmakta oldukları” yönünde herhangi bir ifadede bulunmadıkları, “söz konusu yere eğlenmek için geldiklerini” ifade ettikleri, bu ifadeler üzerine , adı geçen yabancı uyruklu şahısların davalı idarece ayrıca ifadelerine başvurularak ve sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde gerekli denetim ve tespitler yapılarak ve de bu kişileri istihdam eden işverenler saptanarak bunlar adına gerekli müeyyidelerin uygulanması gerekirken, işçi ifadelerine başvurulmaksızın ve başkaca kanıtlarla desteklenmemiş olan İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü yazısındaki bilgilerle yetinilmek suretiyle davacının cezalandırılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ispat yükünün davacıya ait olduğu, belgelerle desteklenmiş iddialarının karşı tarafça çürütülemediği, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan tespitlerin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilerek mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait iş yerine yönelik yapılan ihbar üzerine emniyet birimleri tarafından 04/05/2014 tarihinde fiili denetim yapıldığı, iş yerinde dokuz yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediği ve yapılan denetimde noterden tanzim edilen sözleşme ile ... isimli şahsın mesul müdür olduğunun tespiti üzerine mesul müdür ...'in 2013/01- 2014/06 dönemi prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 56.435,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde; “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, "kamu idareleri denetim elemanı" kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişiler şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde de, "Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca 5 inci maddede belirtilen tespitler dikkate alınarak, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağı, ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait iş yerinde İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 04/05/2014 tarihinde yapılan denetimde düzenlenen tutanakta; iş yerinde dekolte giyimli bayanların farklı masalarda erkek müşteriler ile birlikte oturdukları, görevlilerin polis olduğunu öğrenmeleri üzerine kadınların suçlarını gizleme telaşı içinde panik halinde sağa sola kaçıştıkları, yabancı uyruklu oldukları tahmin edilen bayanların muhafaza altına alındığı, muhafaza altına alınan dokuz yabancı uyruklu kadının konsomatris olarak çalıştığının tespit edildiği, ayrıca tutanakta noterden tanzim edilen sözleşme ile ... isimli şahsın mesul müdür olduğunun tespit edildiği, tutanağın davalı kuruma gönderilmesi üzerine tutanakta ismi geçen dokuz kadına ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/5. ayına ait aylık prim hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden ve Eyüp 1. Noterliği'nde düzenlenen 15/01/2013 tarihli mesul müdürlük sözleşmesinde ... isimli şahsın 3.000,00 TL ücret ve 5 yıl süreyle mesul müdür olarak davacı şirkette istihdam edileceğinin belirtildiği, ancak aylık prim ve hizmet belgesinin asgari ücret üzerinden Kuruma bildirildiğinden ...'in 2013/01- 2014/06 dönemi prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararının, dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilerek, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapılmaksızın işlem tesis edilebilecektir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Emniyet görevlilerince düzenlenen 04/05/2014 tarihli olay tespit tutanağı incelendiğinde farklı masalarda erkek müşteriler ile birlikte oturan bahse konu kadınların polis ekiplerini görünce panikleyerek, sağa sola kaçmaya çalıştıkları, kaçan kadınların muhafaza altına alındığı dikkate alındığında dokuz yabancı uyruklu kadının davacı şirkete ait iş yerinde konsomatris olarak çalıştığı kanaati oluştuğu, bahse konu kadınların davacıya ait iş yerinde çalıştığının tutanak ile sabit olduğu sonucuna varıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, dava konusu işlemin ...'in 2013/01- 2014/06 dönemine ait prime esas kazancının eksik bildirildiği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, ...'in 2013/01- 2014/06 dönemine ait prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiği gerekçesiyle de idari para cezası uygulandığı, ancak İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin bu kısmıyla ilgili herhangi bir inceleme yapılmadığı ve bu kısım yönünden hüküm kurulmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, dava konusu işlemin 2013/01- 2014/06 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgelerinin eksik verildiği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden eksik hüküm nedeniyle İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2021 tarihinde, dava konusu işlemin ...'in 2013/01- 2014/06 dönemine ait prime esas kazancının eksik bildirildiği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, işe giriş bildirgelerinin ve 2014/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

(X)- KARŞI OY :
Davaya konu olup, davacı şirketin 56.435,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olan İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve ... sayılı işlemi, mesul müdür ...'in 2013/01- 2014/06 dönemine ait prime esas kazanç tutarlarının eksik bildirildiği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasını da kapsamakta olup, temyize konu kararda dava konusu işlemin bu kısmıyla ilgili herhangi bir inceleme yapılmadığı ve bu kısım yönünden hüküm kurulmadığı görüldüğünden, idare mahkemesi kararının bütününün eksik hüküm gerekçesiyle bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.