Danıştay 13. Daire 2015/3369 Esas 2021/2478 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3369
Karar No:2021/2478

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Danışmanlık Temizlik Gıda Halkla İlişkiler İnşaat ve Taahhüt Pazarlama Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 26/10/2014 tarih ve 29157 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece davacıya isnat edilen ve ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararında belirtilen fiilin, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan fiil ve davranışların (bent halinde sayılan fiillerin) hangisine girdiği/girmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi bu yasak fiil ve davranışlardan hangisi kapsamında olduğu (bendi belirtilmek suretiyle) açıkça gösterilmeksizin, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında olduğu yönünde genel bir değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının ihalelerden yasaklamasını gerektiren fiilin sabit olduğu, bu fiilin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin hangi bendi kapsamında kaldığının açıkça belirtilmesi gerekmediği, re'sen tetkik ilkesi gereğince bu hususun değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, Savunma Sanayii Müsteşarlığınca 07/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile "Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı" ihalesinin yapıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı şirketten, aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, ihale dokümanında istenilen sayılarda giyim malzemesinin toplam 7,88-TL’ye alınacağına dair 01/10/2013 tarihli proforma faturanın sunulduğu, "Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’nin altında olmadığını beyan ederim." ibaresine yer verilerek SMMM ve ayrıca proforma faturayı düzenleyen tarafından faturanın kaşelenerek imzalandığı, açıklamalar kapsamında faturayı düzenleyenin noter tasdikli imza beyannamesine ve adı geçen meslek mensubunun 11/10/2013 tarihli faaliyet belgesine de yer verildiği, davacının bu açıklaması yerinde görülerek ihalenin üzerinde bırakıldığı, başka bir istekli tarafından 21/11/2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından süresi içinde bir karar alınmaması üzerine, ilgili tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından proforma fatura eki maliyet/satış tutarı tespit tutanağını düzenleyen meslek mensubundan, söz konusu belgelere dayanak teşkil eden faturalarının istenilmesine rağmen, ihale tarihi (07/10/2013) öncesindeki son ve bir önceki geçici vergi beyanname dönemleri olan 2013 yılı (Nisan-Mayıs-Haziran) ile (Temmuz-Ağustos-Eylül) dönemlerine ilişkin herhangi satış faturasının ibraz edilemediği, ilgili döneme ilişkin olarak ibraz edilen alış faturasının ise anılan mevzuat gereği açıklamaya dayanak alınamayacağı sonucuna varıldığından, aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmayan davacı şirketin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının alındığı; söz konusu kararda proforma faturayı ve maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını düzenleyen/onaylayan mükellef ile meslek mensubunun, isteklinin teklif tutarına göre ve gerçeğe aykırı belge düzenlediği sonucunu doğurduğu, söz konusu belgelerin, ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğu dikkate alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık oluşacağının ve bu belgelerin, 4734 sayılı Kanun’un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. ve "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddeleri göz önünde bulundurularak idarece değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, bu Kurul kararı esas alınarak davacı şirketin 4734 sayılı Kanun uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usûlüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
...
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihale tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinde,
79.4.2.14. Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.
(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.
(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır. Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur. Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.
(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.
(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.
Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.
Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.
İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura/fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi gereğince 1 yıl süre ile tüm kamu kurumu ve kuruluşlarının ihalesine katılmakta yasaklanmasına ilişkin 23/10/2014 tarihli Bakan Olur'undan yasaklama gerekçesinin, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında yer verilen "bazı belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği, söz konusu belgelerin, ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğu hususlarının 4734 sayılı Kanun'un..." 17. maddesine aykırı kabul edilmesi olarak belirtildiği, bu durumun ise 17. maddenin (c) bendinde yer verilen, sahte belge düzenlemek, kullanmak ya da teşebbüs etmek fiili kapsamında olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, dava konusu yasaklama kararı içeriğinde, söz konusu eylemin açıkça belirtilmesi ve ilgili Kanun maddesine atıf yapılması karşısında, Mahkeme kararının, da yer verilen "dava konusu işlemde davacının eyleminin 17. maddede sayılan fiil ve davranışların (bent halinde sayılan fiillerin) hangisine girdiği/girmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı" şeklindeki gerekçede hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, 06/12/2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca yapılan incelemede; davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan 01/10/2013 proforma faturaya dayanak teşkil eden faturalar ile mükellefe ait beyannameleri imzalamaya yetkili olunduğunu gösterir belgelerin SMMM …'den istenmesi üzerine, meslek mensubunca gönderilen 30/12/2012, 15/03/2013 ve 30/03/2013 tarihli alış faturalarının ihale tarihi öncesindeki son ve bir önceki geçici vergi beyanname dönemlerine ilişkin olmadığı, bu durumun anılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.16. maddesine aykırı olduğu, gönderilen faturaların alış faturası olduklarından dolayı satışlar üzerinden yapılan açıklamalara dayanak teşkil edemeyecekleri şeklindeki tespitler nedeniyle davacı tarafından sahte belge düzenlediği, kullanıldığı veya bunlara teşebbüs edildiğinden bahisle dava konusu yasaklama işlemi tesis edilmiş ise de, davacı şirketin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunmuş olduğu 01/10/2013 tarihli proforma faturanın, yetkili kişiler tarafından imzalanmış bir belge olduğu, söz konusu belge içeriğindeki bilginin gerçekçiliği hususunda aslî sorumlunun ilgili SMMM olduğu dikkate alındığında, söz konusu fatura içeriğinin gerçeğe aykırı olduğu bilinerek yada üzerinde tahrifat yapılarak davacı tarafından kullanıldığı yönünde somut bir tespit bulunmadan davacı şirketin bu kapsamda sorumlu tutulması mümkün değildir.
Bu itibarla, davacı şirketin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.