Danıştay 4. Daire 2021/3694 Esas 2021/3415 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3694
Karar No : 2021/3415

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalı 2012 yılı gelir vergisi, 2012/4-6,7-9,10-12 dönemi geçici vergi, 2013 yılı gelir vergisi ve 2013/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemi geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden komisyon karşılığında sahte fatura düzenlediğinin anlaşıldığı, davacının elde ettiği ve kayıt dışı bıraktığı komisyon geliri üzerinden takdir komisyonu kararları ile belirlenen matrahlar üzerinden resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından, dava konusu geçici vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici vergi nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezalarının ise bir katında hukuka aykırılık, bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık görülmediği, tekerrüre ilişkin kısma gelince tekerrür uygulamasına esas alınan cezalandırma işleminin davacı adına 2012/4-6 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası olduğu, cezaya ilişkin tebliğin 27/11/2012 tarihinde gerçekleştiği ve cezanın 2012 yılı içinde kesinleştiği, dava konusu vergi ziyaı cezalarının ait olduğu dönem dikkate alındığında 2013 dönemleri için tekerrürün uygulanmasını gerekli kılan zaman ve kesinleşme koşullarının oluştuğu, 2012 dönemleri için oluşmadığı anlaşıldığından, 2013 dönemleri için vergi ziyaı cezalarına tekerrür uygulanmasında hukuka aykırılık, 2012 dönemleri için vergi ziyaı cezalarına tekerrür uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, resen tarhiyat yapılabilmesi için somut bilgi ve belgelere ulaşılmasının gerekli olduğu, olayda takdir sebebi olmadığı, defter kayıtlarının ihticaca salih olduğu, eksik inceleme yapıldığı hatta hiç inceleme yapılmadığı, vergi tekniği raporunun kendisine tebliğ edilmediği, tarhiyatların somut verilere dayanmadan yapıldığı, emsal yargı kararlarının bulunduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyoruz.