Danıştay 10. Daire 2020/3263 Esas 2021/3220 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3263
Karar No : 2021/3220

DAVACI : … Birliği … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …

DAVANIN_KONUSU : 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik" ibaresinin, Geçici 3. maddesinin 2. cümlesinin, Geçici 9. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarının iptali istenilmiştir.

DAVACININ_İDDİALARI : Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden, dava konusu düzenleme ile kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler ile kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında bu madde uyarınca çalışabilmelerinin engellendiği; böylece emeklilik statüsü bakımından aynı durumda olan kişiler arasında kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler, kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimler ve kamudan 60 yaşından sonra emekliye ayrılan hekimler arasında eşitsizlik oluşturulduğu, bilgi ve beceride verimlilik yönünden en iyi döneminde olan hekimin kadro dışı çalışma hakkından istisna tutularak yoksun bırakılmasının, emekliler arasında ayrıma gidilerek emekli olduktan sonra çalışabilmenin belli koşullara bağlanmasının hukuka aykırı olduğu, düzenlemenin iptalinin gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden, anılan düzenlemenin kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabiplerin planlamadan istisna olarak şahsa bağlı bir hak şeklinde istisnai olarak çalışmasına imkan sağlamak üzere getirildiği, düzenlemede kadrosuzluk nedeniyle emeklilik dışında hekimlerin emeklilik durumuna ilişkin bir tanzim getirilmeyip sadece 60 yaşın doldurulmasının öngörüldüğü, hükümde kamu-özel sektörden emeklilik ya da yaş haddinden söz edilmediği, yaş sınırının 60 yaşın altına çekilmesinin hükmün kapsamını genişleterek yaş ortalaması 55 olan üniversite öğretim üyelerinin eğitim kadrolarını boşaltmasına neden olacağı, ayrıca 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca rütbe ve terfi şartlarını haiz oldukları halde sırf kadrosuzluk nedeni ile re'sen emekli edilenler ile kendi istekleri ile 60 yaşından önce emekli olanların aynı hukuki statüde bulunmadıkları açık olduğundan hukuken eşit durumda olmayanlar arasındaki farklılığın eşitlik ilkesine aykırılık olarak ileri sürülemeyeceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrası gereği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ :Dava, 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değişik anılan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin; 7. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin; 8. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 6. maddesinin 2. fıkrasının Türk Tabipleri Birliğine yer vermemesi nedeni ile noksan düzenlemenin; 9. maddesi ile Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik" ibaresinin; 11. maddesi ile değiştirilen Geçici Madde 3'ün ikinci cümlesinin; 12. maddesi ile Yönetmeliğin Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkraların iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde; kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde; sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları, 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği belirlenmiş, Ek 11. maddesinde ise; sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemlerin Sağlık Bakanlığınca denetleneceği, Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşlarının iki defa uyarılacağı, uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verileceği, Sağlık Bakanlığınca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına, personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanacağı, bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanacağı, üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyetinin on güne kadar durdurulacağı kurala bağlanmıştır.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamanın Bakanlığın görevi olduğu; bu kapsamda Bakanlığın, a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, c) Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi, ç) Sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, d) Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi, e) İnsan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, f) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği; Bakanlığın bu amaçla; a) Strateji ve hedefleri belirleyeceği, planlama, düzenleme ve koordinasyon yapacağı, c) Rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapacağı, müeyyide uygulayacağı, d) Bölgesel farklılıkları gidermeye ve herkesin sağlık hizmetine erişimini sağlamaya yönelik tedbirler alacağı, e) İlgili kurum ve kuruluşların insan sağlığını doğrudan ve dolaylı olarak etkileyen faktörler ve sosyal belirleyicilerle ilgili uygulamalarına ve düzenlemelerine yön vereceği, bunu teminen gerekli bildirimleri yapacağı, görüş bildireceği ve müeyyide uygulayacağı, f) Görevin ve hizmetin gerektirdiği her türlü tedbiri alacağı belirtilmiş, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye (181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye) dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği yayımlanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin incelenmesi;
Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendinin davaya konu değişiklikten önceki hali "Yaş haddinden/Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir." şeklinde iken, dava konusu değişiklikle "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir." olarak düzenlenmiş olup, kamu veye özel ayrımı yapılmaksızın kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emeklilik şartı aranmayan 60 yaşını dolduran tabiplerin planlamadan istisna tutularak çalışmalarına olanak sağlanmasına ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin incelenmesi;
Dava konusu yönetmelikle değişik Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinde, "Bakanlıkça belirlenecek yabancı uyruklu hasta oranına sahip olan ve en az onbeş uzman tabip kadrosu bulunan özel hastaneler, aynı il sınırları içerisinde olmak kaydıyla, kadrosunda bulunan uzman tabiplerin görev yapabileceği bir adet muayene ve kontrol birimi kurabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile, özel hastanelere, bulunduğu il sınırları içinde, muayenehane fiziki şartlarının bulunması ve yalnızca muayenehane kapsamında yapılacak teşhis ve kontrol işlemlerinin yapılması koşuluyla özel hastanenin fiziki yapısından bağımsız herhangi bir yerde muayene ve kontrol birimi kurma imkanı getirilmiş olup, bu haliyle anılan yerlerin muayenehane gibi değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 1219 sayılı Kanun hükümleri uyarınca , mesleğini serbest olarak icra etme yetkisi kapsamında yalnızca hekimler tarafından açılabilecek olan muayenehanelerden farklı olarak, özel hastanelere bu hastanede çalışan hekimlerin faaliyet gösterebileceği şekilde hastane binasının dışında muayenehane açma yetkisi veren her hangi bir yasa hükmü bulunmadığı halde, dava konusu yönetmelik hükmüyle özel hastanelere muayenehane açma yetkisi veren düzenlemede üst hukuk normlarına uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile değişik esas Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi;
Dava konusu yönetmeliğin Ek 6.maddesinin ikinci fıkrasının değişiklikten önceki halinde “Komisyon, Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği bir yetkili başkanlığında:
a) Genel Müdür veya yardımcısı,
b) Bakanlık Hukuk Müşavirliğinden bir temsilci,
c) Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığından bir temsilci,
ç) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumundan bir temsilci,
d) Türkiye Halk Sağlığı Kurumundan bir temsilci,
e) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Türkiye Sağlık Kurumları Meclisinden bir temsilci,
f) Özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi,
g) Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi, olmak üzere dokuz üyeden kurulur.”... hükmü getirilerek, önceden Planlama ve İstihdam Komisyonu'nda bulunmayan, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumu temsilcilerinin, özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin de kurulda yer alacağı düzenleme altına alınmışken; dava konusu 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 8. maddesi ile Ek 6. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde bir olan temsilci sayısı ikiye çıkarılmış, (f) bendindeki Özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernekten gelecek bir temsilcinin, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından gelmesi öngörülmüş, (g) bendi ise kaldırılmıştır.
Davacı tarafından, anılan komisyonda Türk Tabipleri Birliği'ne yer verilmemesinin eksiklik olduğu ileri sürülerek anılan maddenin eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.
6023 sayılı Kanun ile kurulmuş ve Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup, sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı, tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan ve anılan Kanun uyarınca halk sağlığı alanında çalışma yapmak ve bu konuda resmi makamlarla işbirliğinde bulunmakla yükümlü olan Türk Tabipleri Birliği'nin bu niteliği ve görevleri göz önüne alındığında, sağlık kuruluşlarının ve sağlık insan gücünün ülke genelinde dengeli dağılımının sağlanması amacıyla davalı idare tarafından yapılacak çalışmaları sağlamak üzere kurulduğu anlaşılan Planlama ve İstihdam Komisyonunda yer almasının bir gereklilik olduğu açıktır.
Belirtilen nedenlerle eksik düzenlendiği sonucuna varılan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiş olup Ek-6. maddenin 2. fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesi ile Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik" ibaresinin iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle, ana Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresi eklenmiştir.
1219 sayılı Yasanın Ek-13. maddesinde, Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir hükmü yer almış olup, dayanağını anılan yasa hükmünden alan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 11. maddesi ile değiştirilen Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesinin iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu Geçici 3. maddede "Bu maddenin yayımı tarihinde ruhsatlı olan özel hastanelerden, bir önceki yıla ait dolu yatağı yüzden az olanlara bir adet; yüzden fazla olanlara iki adet uzman tabip kadrosu bir defaya mahsus olmak üzere verilir. Ancak bu kapsamda, yan dal uzmanlıkları ile nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon, plastik ve rekonstrükstif cerrahisi ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlık dallarından kadro verilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından düzenlemenin ikinci cümlesi ile kimi uzmanlık dallarının çalışma hakkında sınırlamaya gidildiği, bu dallar belirlenirken ne alandaki uzmanlık derneklerinden ne de Birlik'ten görüş alınmadan çalışma hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırıldığı iddia edilmiş, davalı idare tarafından ise, her uzmanlık dalında ülkenin tamamında eşit ve kaliteli hizmet sunumunu sağlayacak yetişmiş uzmanın bulunmadığı, hekimlerin kamudan ayrılıp plansız şekilde özel sektörde çalışmaya başlamasının her bölgenin ihtiyacına göre eşit dağılımı imkansız kılacağı, kamuda ve bilhassa tıpta uzmanlık eğitiminde ihtiyaç duyulan yan dal uzmanlık alanlarında ve bazı ana dallarda planlama gereği kadro verilmemesine davacı tarafın kendi görüşlerinin alınmaması gerekçesi ile karşı çıkılmışsa da hangi hukuki sebebe dayanılarak meslek kuruluşunun görüşünün alınması gerektiğinin ortaya konulmadığı savunulmuştur.
Sağlık alanında düzenleme yapma yetkisi bulunan davalı idarenin bu yetki çerçevesinde planlama gereği bazı uzmanlık alanlarındaki hekimlerin kadro verilmesi konusunda istisna tutulmasına yönelik düzenleme yapabileceği de açıktır. Buna göre bazı ana dal ve yan dal uzmanlık alanlarının kadro dışı tutulmasına ilişkin düzenleme getiren dava konusu madde hükmünde hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiş olup davacı iddiaları bunu kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 12. maddesi ile esas Yönetmeliğin Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkraların iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu yönetmeliğin 12. maddesiyle aynı Yönetmeliğin geçici 9. maddesine eklenen iptali istenilen (3). fıkrada, 31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında emekliye ayrılmış ve 21/3/2014 tarihi itibarıyla muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak kaydıyla özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekildeki geçici çalışma, tabiplere yönelik şahsi bir hak olup, özel sağlık kuruluşlarına müktesep kadro hakkı vermez. Tabiplerin bu hakları çalıştığı kuruluştan ayrılarak başka kuruluşta çalışmak istemesi halinde de aynı şekilde devam eder." hükmü; (4). fıkrada da, 15/2/2008 tarihinden itibaren özel sağlık kuruluşlarında, çalışma belgesi düzenlenmeksizin herhangi bir sürede sigortalı olarak çalıştığını belgeleyen ve 31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak koşuluyla bir defaya mahsus özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekilde çalışma, tabiplere yönelik bir hak olup, özel sağlık kuruluşlarına müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan tabibin, özel sağlık kuruluşlarından ayrılarak başka özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebi 19 uncu madde kapsamında değerlendirilir.” hükmü yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin Geçici 9. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına karşı açılan davada Danıştay 15. Dairesince "... dava konusu yönetmeliğin 21.03.2014 tarihinde yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği dikkate alındığında, dava konusu maddenin 1. ve 2. fıkralarında sağlanan kadro dışı geçici çalışma hakkının, 31/12/2013 tarihinden önce emekliye ayrılmış veya 31/12/2013 tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplere tanınmış olması, 31/12/2013 tarihi ile dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı 21.03.2014 tarihi arasında aynı durumda olan tabipler yönünden bir hak kaybına neden olmakta ve bu da eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır." gerekçesiyle anılan maddelerin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, davalı idarece anılan maddenin 1. ve 2. fıkralarının değiştirilmesi yerine, dava konusu yönetmelikle esas yönetmeliğin Geçici 9. maddesine 3. ve 4. fıkralar eklenmesi yoluna gidildiği, eklenen bu fıkralarda yer alan iptali istenilen söz konusu düzenlemelerle de, en son 21.03.2014 tarihi itibariyle anılan maddede belirtilen kriterleri sağlayan tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmeleri imkanı getirilmek suretiyle yargı kararının gereğinin yerine getirildiği, buna göre, tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmesi imkanına ilişkin sınırı, yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 21.03.2014 tarihini esas alarak belirlemeye yönelik düzenleme içeren dava konusu madde hükümlerinde yargı kararına, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın, 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesi ile 8. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 6. maddesinin 2. fıkrasının Türk Tabipleri Birliğine yer vermemesi nedeni ile noksan düzenleme nedeniyle iptaline, anılan yönetmeliğin dava konusu edilen diğer madde ve ibarelerine ilişkin kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2015/4886, K:2018/6471 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E.2019/750; K:2019/4235 sayılı kararıyla kısmen onanıp kısmen bozulması üzerine, bozulan kısım hakkında tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik" ibaresinin, Geçici 3. maddesinin 2. cümlesinin, Geçici 9. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2015/4886, K:2018/6471 sayılı kararı ile; dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin iptaline, Ek 6. maddesinin 2. fıkrası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik" ibaresi, Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesine yönelik kısımları, Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkralarına yönelik kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E.2019/750; K:2019/4235 sayılı kararı ile; Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, diğer kısımlarının onanmasına karar verilmiştir.
Anılan karara karşı karar düzeltme isteminde bulunulmamıştır.
Buna göre, dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde; Kanun'un amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde; sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde; herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamanın Bakanlığın görevi olduğu; bu kapsamda Bakanlığın, a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, c)Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi, ç) Sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, d) Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi, e) İnsan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, f)Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği; Bakanlığın bu amaçla; a) Strateji ve hedefleri belirleyeceği, planlama, düzenleme ve koordinasyon yapacağı, b) Uluslararası ve sektörler arası işbirliği yapacağı, c)Rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapacağı, müeyyide uygulayacağı, ç)Acil durum ve afet hallerinde sağlık hizmetlerini planlayacağı ve yürüteceği, d) Bölgesel farklılıkları gidermeye ve herkesin sağlık hizmetine erişimini sağlamaya yönelik tedbirler alacağı, e) İlgili kurum ve kuruluşların insan sağlığını doğrudan ve dolaylı olarak etkileyen faktörler ve sosyal belirleyicilerle ilgili uygulamalarına ve düzenlemelerine yön vereceği, bunu teminen gerekli bildirimleri yapacağı, görüş bildireceği ve müeyyide uygulayacağı, f) Görevin ve hizmetin gerektirdiği her türlü tedbiri alacağı belirtilmiş, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına ve sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılması ve açılmasına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği yayımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden;
Dava konusu değişiklikle; kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabiplerin bu maddenin 2. fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilecekleri belirlenmiştir.
Davacı tarafından; maddedeki koşullarda olmayan diğer emekliler için kadro dışı çalışabilme haklarının ortadan kaldırıldığı, emekliler arasında ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, bu hakkın istisna olmaksızın bir hak olarak düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Kadro dışı geçici çalışmayı kadrolu bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya bağlayan asıl düzenleme olan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (e) bendinin 1. fıkrasının, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 17/02/2016 tarih ve E:2014/3859, K:2016/951 sayılı kararı ile anılan maddede, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu ve kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/03/2019 tarih ve E:2016/3498, K:2019/1186 sayılı kararı ile onandığı dikkate alındığında; bazı emekliler için öngörülen kadro dışı geçici çalışma hakkının, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine uygun olmak koşuluyla, her tabip için geçerli olduğu; bu nedenle dava konusu düzenlemede yer alan sınırlamanın uygulanamaz nitelikte ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin, bu haliyle, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği sonucuna varıldığından; düzenlemede davacı iddiaları açısından hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin İPTALİNE,
2. Sonucu itibarıyla dava kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen ret, kısmen iptalle sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin takdiren yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, temyiz aşamasında davalı idare tarafından yapılan … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, … TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Davanın kısmen retle sonuçlanan ve kesinleşen kısmı için ilk kararda davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edildiğinden bu kararda davalı idare lehine yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
4. Davacı lehine ilk kararda hükmedilen vekâlet ücreti kaldırılarak, iş bu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutar varsa kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.