Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2019/1579 Esas 2021/914 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1579
Karar No : 2021/914

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Malmüdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Toplu Yemek Toplu Temizlik Enerji İnşaat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle re'sen tarh edilen 2010 yılına ait kurumlar vergisi ile verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
İnşaat taahhüt işleri ile iştigal etmekte olan davacının 2010 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda vergi inceleme raporu düzenlenmiştir.
Söz konusu raporda şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Davacının, sahte fatura düzenlediği tespit edilen mükelleflerden aldığı faturaları, yasal defterlerine mal ve hizmet alışı (maliyet) olarak kaydettiği tespit edilmiştir.
ii. Yargı kararları uyarınca hasılatı bilinen inşaat işlerinde %20 oranında safi kar elde edildiği kabul edilerek, davacı tarafından beyan edilen 5.261.477,73 TL'lik brüt satış tutarı üzerinden 1.052.295,55 TL (%20) safi kar elde edildiği sonucuna varılmıştır.
Satılan hizmet maliyetinin 3.693.377,56 TL olduğu, bu durumda sahte faturalar karşılığı olan 2.330.057,90 TL'nin 1.007.106,38 TL'lik kısmının maliyet hesaplarından çıkarılması gerektiği sonucuna ulaşılarak davacı tarafından verilen kurumlar vergisi beyanı da dikkate alınmak suretiyle dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapılmıştır.
Aynı maddi olay nedeniyle davacı adına re'sen tarh edilen 2010 yılının Ocak ilâ Ekim dönemlerine ait katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davada … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bu faturaların gerçek bir mal ve hizmet alımına dayanmaksızın düzenlenen sahte faturalar olduğu ve uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, söz konusu sahte faturalar içeriğinde yer alan mal ve hizmetlerin işletme tarafından gerçekte başka firmalardan satın alınıp alınmadığı, faturalarda yer alan mal ve hizmetin işletmeye girmemesi halinde faaliyette bulunulup beyan edilen tutarda hasılat elde edilmesinin olanaklı olup olmadığının saptanması gerekmektedir.
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda, davacının ilgili yıllarda inşaatını yaptığı barajların maliyetinin hesaplanmasının uzmanlık alanının dışında olduğu, bu nedenle hasılatı bilinen inşaatlar için yargı kararları ile belirlenen %20 safi kâr oranının dikkate alınması gerektiği belirtilmiş ise de, davacı şirketin faaliyetinin niteliği dikkate alındığında genel olarak ortalama %20 safi kâr oranı dikkate alınarak tarhiyat yapılması hukuken mümkün değildir.
Kaldı ki; davacının ilgili dönemdeki kârlılığının tespitine yönelik ifadesine başvurulmadığı gibi geçmiş dönemlerde ne kadar kâr elde ettiğine yönelik bir araştırmanın yapılmadığı da açıktır.
Bu sebeple, davacı şirketin, baraj ve bentlerin inşaatı faaliyetiyle iştigal ettiği, farklı illerde taşeron olarak faaliyetini sürdürdüğü, Türkiye'de aynı iş kolu üzerinde faaliyet gösteren pek çok firma bulunduğu, ayrıca uzmanlar tarafından yapılan araştırmalar neticesinde ortaya konulan birtakım maliyet analizlerinin bulunabileceği gibi davacı şirket yetkililerin ifadesi ile geçmiş yıllardaki kârlılığı da dikkate alınmak suretiyle her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak şekilde yeterli bir araştırma ve inceleme sonucunda belirlenecek gerçek safi kazanç üzerinden vergilendirme yapılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak tanzim edilen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen kurumlar vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ve cezayı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/9125, K:2018/12130 sayılı kararı:
Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda; davacı tarafından baraj ve bentlerin inşaatı faaliyeti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, davacının sahte fatura düzenledikleri tespit edilen … Yapı İnşaat Malzemeleri Otomotiv Gıda Hayvancılık ve Hurdacılık ve İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile ... adlı mükelleflerden aldığı faturaları yasal defterlerine kaydettiği tespitlerine yer verilmiştir.
Söz konusu firmaların davacı adına düzenledikleri faturalar nedeniyle yapılan cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davada bu mükellefler tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar onanarak kesinleşmiştir.
Dava konusu cezalı tarhiyatın Danıştay içtihatlarına göre maliyeti bilinen inşaat işlerinde %20 oranında safi kâr elde edildiği kabul edilerek bu oran üzerinden hesaplanmak suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı yerinde olduğundan, aksi yöndeki temyize konu Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme ilk kararında yer alan gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olarak belirlenen kâr oranı dikkate alınarak yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu, olayın özelliğine göre normal ve mutad olan durumun %20 kâr oranının dikkate alınması olduğu, aksini iddia eden davacının iddiasını ispatla yükümlü olduğu halde vergi incelemesi veya yargılama aşamasında herhangi bir delil ibraz edilmediği belirtilerek hukuka aykırı olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin süresinde olmadığından reddi gerektiği belirtildikten sonra Danıştay'ın inşaat işlerinde kâr oranına ilişkin olarak yerleşik hale gelen içtihadının bina inşa ve satışına ilişkin olup faaliyet konusu itibarıyla dava konusu uyuşmazlıkta uygulanamayacağı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Baraj ve bentlerin inşaatı faaliyetleri ile iştigal etmekte olan davacının 2010 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda vergi inceleme raporu düzenlenmiştir.
Söz konusu raporda:
i. Davacının, sahte fatura düzenlediği tespit edilen iki farklı mükelleften aldığı katma değer vergisi hariç toplam 2.330.057,94 TL tutarındaki faturaları yasal defterlerine mal ve hizmet alışı (maliyet) olarak kaydettiği tespit edilmiştir. Mükellefin kullanmış olduğu sahte fatura tutarının tüm faturalar içindeki oranı %49,5'tur.
ii. Mükellef ilgili yılda hizmet maliyeti, faaliyet giderleri ve olağandışı giderlerin hesaplanması sonucunda 28.962,74 TL tutarında zarar beyan etmiştir.
iii. Mükellef farklı illerde gerçek bir faaliyet sürdürmekte, taşeron olarak baraj inşaatı yapmaktadır.
iv. Mükellefin birden çok ilde faaliyet gösterdiği ve faaliyet alanı dikkate alındığında sahte fatura içeriklerinin ne kadarının gerçekte farklı firmalardan alındığı ve mükellefin gerçek gideri olduğu konusunda tespit yapmak vergi müfettişinin uzmanlık alanı dışında bulunduğundan yargı kararları uyarınca hasılatı bilinen inşaat işlerinde %20 oranında safi kar elde edildiği kabul edilerek kurumlar vergisi matrahı belirlenmiştir.
Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı yapılmıştır.
Aynı maddi olay nedeniyle davacı adına re'sen tarh edilen 2010 yılının Ocak ilâ Ekim dönemlerine ait katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davada … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bu faturaların gerçek bir mal ve hizmet alımına dayanmaksızın düzenlenen sahte faturalar olduğu ve uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Vergi Kanunlarının uygulanması ve ispatı" başlıklı 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve bunun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık olmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 30. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tesbitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde matrahın re'sen takdir edileceği hükmüne yer verilmiş, 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usul Yönünden:
Davacının, davalı tarafından temyiz isteminin süresinde yapılmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme:
Temyize konu kararın davalıya 24/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve 24/10/2019 tarihinde Mahkemesine gönderilmek üzere … Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına giren dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bu nedenle, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 günlük temyiz süresinde verilen dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin süresinde olmadığı iddiasına itibar edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.
Esas Yönünden:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; re'sen araştırma yetkisine istinaden, idari yargı makamlarının, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilecekleri, tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri; iddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek söz konusu hususların gerçeğe uygun olup olmadığını bilirkişiye gidilmesi de dahil olmak üzere maddi delil ve bulguları toplamak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Görülmekte olan uyuşmazlığın çözümü dava konusu tarhiyata esas alınan matrahın hukuka uygun olarak belirlenip belirlenmediğinin tespitine bağlıdır.
Bu durumda, 429104 meslek kodlu baraj ve bentlerin inşaatı işinde taşeron olarak faaliyet gösteren davacının faaliyet konusu itibarıyla safi kârının diğer inşaat işlerinden farklılık gösterebileceği dikkate alındığında, vergi inceleme raporunda belirlenen matrahın doğruluğunun araştırılması amacıyla, aynı iş kolunda faaliyet gösteren diğer firmaların uyuşmazlık konusu dönemdeki kârlılık oranının ilgili ticaret odalarından sorularak alınacak cevaba göre bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, bu yönde bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın verilen mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.