Danıştay 13. Daire 2021/2022 Esas 2021/2143 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2022
Karar No:2021/2143

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Taahhüt İnşaat Elektrik Elektronik Bilgisayar
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mersin Eski Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Binası Bakım Onarım Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak … Müh. Isıtma Soğ. ve Klima Tekn. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2146 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; standart formlara uygun olarak düzenlenmeyen teminat mektuplarının geçerli kabul edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun'un 34/7'nci maddesinde, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceğinin ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağının açıkça düzenlendiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, dava dışı … Elektrik İnş. Müh. Tur. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., … Petrol Gayr. İnş. Nak. Oto. Gıda ve San. Tic. Ltd. Şti., … Grup Yapı A.Ş., … Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., … Asf. Yol İnş. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş., … ve … - … İnş. Gıda Tem. Mad. Nak. Tekst. ve San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının sundukları geçici teminat mektuplarında, Yönetmelik değişikliği ile teminat mektubunda yer alması istenilen "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." şeklindeki ibare eksikliğinin esasa etkili bir husus olmadığı, öte yandan, dava dışı … Elektrik İnş. Müh. Tur. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teminat mektubunda yer alan ibarenin de fazladan bilgi içerecek nitelikte ve esasa etkili olmadığı, esasa etkili olmayan hususlarda ihaleyi gerçekleştiren idarece eksikliğin giderilmesinin talep edilebileceği, dava dışı … - … İnş. Gıda Tem. Mad. Nak. Tekst. ve San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından geçici teminata ilişkin kriterleri sağlamak üzere, … İnş. Gıda Tem. Mad. Nak. Tekst. ve San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen iki ayrı geçici teminat mektubu sunulmuş ise de, teminat mektupları toplamının teklif tutarının %3'ünden fazla olduğu anlaşıldığından, söz konusu tekliflerin geçersiz sayılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2146 sayılı kararda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava dışı bir kısım isteklilerin sundukları geçici teminat mektuplarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formuna uymadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Mersin İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mersin Eski Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Binası Bakım Onarım Yapım İşi" ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının teklifi, en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine Kurul'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, teklif dosyası kapsamında sunulan geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanun'un 34. maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığından bahisle geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olarak sunulmadığı gerekçesi ile 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2146 sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.


İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış olup, aynı Kanun'un "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir."; "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34. maddesinin son fıkrasında, "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; "Teminat mektupları" başlıklı 35. maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir... İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." kuralına yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 20/10/2010 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değişik 4. fıkrasında, "Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez." kuralı yer almış; ayrıca Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK023.1/Y numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafında da, "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesi yer almıştır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: ... d) Standart formlar: ... Standart Form-KİK023.1/Y:Geçici Teminat Mektubu ... 5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz."; "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: … ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu ..."; "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 27. maddesinde, "27.1. Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır: ... b) Teminat mektupları. … 27.4. Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. ... 27.6. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun uyarınca tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği açıktır.
Dosya incelendiğinde, dava konusu ihalenin 02/11/2020 tarihinde ilan edildiği ve 03/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, isteklilerden … Elektrik İnş. Müh. Tur. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., … Petrol Gayr. İnş. Nak. Oto. Gıda ve San. Tic. Ltd. Şti., … Grup Yapı A.Ş., … Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., … Asf. Yol İnş. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. ve … tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesinin yer almadığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi'nce, teminat mektubu üzerinde yer almadığı belirtilen "bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklindeki ibarenin 4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinde "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklinde düzenlenmiş olduğu, anılan Kanun metninde yer verilen ibarenin tüm ilgilileri bağlayan amir hüküm niteliğinde olduğu, teminat mektubu üzerinde söz konusu ibareye yer verilmemiş olmasının teminatın haczedilebileceği yahut üzerine ihtiyati tedbir konulabileceği sonucunu doğurmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'da tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceğinin düzenlenmiş olması karşısında, İdare Mahkemesi gerekçesinin ilgili Yönetmelik hükmünün ihmal edilebileceği anlamını taşıyan bu kısmında isabet bulunmamaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinde yer alan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın geçici teminat mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, anılan değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde idarece önemli görülen bilgi eksikliği bulunması hâlinde, bu bilgilerin tamamlatılabileceği hususu da göz önüne alındığında, söz konusu ibarenin teklif sahipleri tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında bulunmamasının esasa etkili ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, mezkur ifadenin geçici teminat mektuplarında yer almadığından bahisle bir kısım isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.