Danıştay 10. Daire 2019/6844 Esas 2021/3000 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6844
Karar No : 2021/3000


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından vekâlet ücreti yönünden, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısım yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 27/09/2011 tarihinde Batman Bölge Devlet Hastanesi'nde geçirmiş olduğu tiroid ameliyatı nedeniyle vücudunda sürekli rahatsızlıkların ve uyuşmaların olduğu, dil tutulması, zaman zaman düşüp bayılma hali, sinirlilik hali ve bedeninde erime meydana geldiği, anılan zararların ameliyatı yapan doktorun kusuru nedeniyle oluştuğu ileri sürerek 20.000,00 TL maddi ve 120.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 140.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulu'nun 06/04/2016 tarihli raporunda, multinodüler guatr tanısı ile total tiroidektomi ameliyatının yapıldığı, hipokalsemi ve hipotiroidi, hipoparatiriodinin bu ameliyatın komplikasyonu olduğu, hipotiriodinin tiroid dokusu çıkarılması nedeniyle, hipoparatiroidinin paratiroid bezlerinin kan dolaşımının tiroid bezi üzerinden olduğundan çıkarılması nedeniyle oluştuğu, ilgili hekimlerin komplikasyon yönetimini gereği gibi yaptığı, kontrol muayeneleri ve tedavilerin uygun olduğu, verilen ilaçların hasta tarafından düzgün kullanılmamış olabileceği yönünde görüş vermesi akabinde, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde gerçekleşen hizmet kusurunun dava konusu olayda ortaya çıkmadığı anlaşıldığından, tazminat isteminin yasal dayanağının bulunmadığı; uyuşmazlığın niteliği gereği (konusu para ile değerlendirilen tam yargı/tazminat davası), haksız çıkan tarafa hükmedilecek vekâlet ücretinin "nispi" olarak belirleneceğinden, 659 sayılı KHK'nın, yürürlüğe girmeden önceki davalarda uygulanıp uygulanmayacağı ve tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle, hükmedilecek vekâlet ücretinin "mahkemeye erişim hakkı"nın ihlâlini oluşturup oluşturmayacağının tespiti gerektiğinden, Anayasa ve AİHS hükümleri ile Anayasa Mahkemesi kararları birlikte değerlendirildiğinde; 20.000,00 TL maddi, 120.000,00 TL manevi zararın tazmini istemiyle açılan davada, istemin reddine karar verildiğinden; nispi vekâlet ücreti adı altında davalı idareye ödemek zorunda kalacağı miktar (maddi için 2.400,00 TL, manevi için 12.350,00 TL olmak üzere toplam 14.750,00 TL) göz önünde bulundurulduğunda, açılan tazminat davasının davacı açısından anlamsız hale geleceği açık olup, mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilebileceğinden, davacının maddi durumu elverişsiz olduğundan adli yardım isteminin kabul edilmiş olması ve aleyhine hükmedilecek nispi vekâlet ücreti tutarı birlikte değerlendirildiğinde, davalı idare lehine maktu vekâlet ücreti ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davalı idare lehine maktu vekâlet ücreti takdir edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda tedaviye hastanın uyum sağlayamadığı, verilen ilaçların hasta tarafından düzgün kullanılmamış olabileceği varsayımı üzerinden hizmetin kusurlandırmamasının hatalı bir yaklaşım olduğu, hükme esas alınmaya yeterli olmayan rapora dayalı olarak verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde açıkça konusu para ile ölçülen davalarda nispi vekâlet ücretine hükmedileceği açıkça yazıldığından maktu vekalet ücretine hükmedilemeyeceği, kararın vekâlet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi'nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:


İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
1981 doğumlu olan davacının, iki yıldır boynunda şişlik ve bazen nefes almada sıkıntı şikayetleri yaşaması nedeniyle 19/09/2011 tarihinde Batman Bölge Devlet Hastanesi'ne başvurduğu, yapılan konsültasyonlardan sonra ameliyat olabileceğinin belirtildiği, kan tetkiklerinin yapıldığı, Op.Dr. … tarafından nontoksik multinodüler guatr (mng: nodüllerin büyümesi) tanısıyla yatışının yapıldığı, yapılan incelemede sağ tiroid lobunda yaklaşık 5 cm'lik yumuşak nodül, solda ise yaklaşık 1-2 cm'lik nodüllerin tespit edilmesi ardından 27/09/2011 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyat öncesi yazılı onam alınarak bilateral total tiroidektomi (tiroidin çıkarılması) uygulandığı ve önerilerle 30/09/2011 tarihinde taburcu edildiği, tiroid dokusu tamamen çıkarıldığı için bazı tedavilerin alınması amacıyla değişik tarihlerde hastaneye başvurularının olduğu, bu başvurularda kanda tiroid hormonu ile ilişkili olduğundan TSH, T3, T4, Ca, PTH değerlerine bakıldığı, 29/05/2014 tarihli sonucunda da calsiyum değerinin düşük çıkmasının alınan tirod yokluğundan kaynaklandığının öğrenilmesi üzerine idare kaydına 11/06/2014 tarihinde giren dilekçe ile başvuru yapıldığı, başvurusunun idarece cevap verilmeyerek reddi üzerine 25/09/2014 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmıştır.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulu'nun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, idare tarafından 18/02/2015 tarihli belge sunumu dilekçesi ekinde sunulan bir anestezi uzmanı, bir endokrinoloji uzmanı, bir genel cerrahi uzmanı tarafından hazırlanan tıbbi mütalaada; tiroidin endokrin bir organ olduğu, tiroid bezi olarak isimlendirildiği, bu bezin T3 ve T4 olarak iki hormon ürettiği, bu hormonların kandaki düzeylerini TSH hormonunun belirlediği, bu hormonunda hipofiz tarafından üretildiği, tiroid bezinin bir çok hastalığı olduğu (nodüler guatr, multinodüler kitlelerin ve nodüllerin oluşması gibi) medikal ya da cerrahi yöntemlerin tedavide kullanıldığı, total tiroidektominin bu yöntemlerden biri olduğu, hipotiroidinin doğumsal olabileceği tiroidektomi sonrası da kişide gelişebileceği, total tiroidektomi (tiroid bezinin çıkarılması) sonrası ise kaçınılmaz olduğu, bu tarz cerrahi müdahale uygulanan kişilere tiroid hormonu takviyesi yapılması gerektiği, tiroid bezinin arka yüzünde tiroide yapışık dört adet paratiroid bezleri olduğu, tiroid bezine yakınlıkları nedeniyle aynı damar ağları ile beslendiği, bu bezlerin PTH ürettiği, bu hormonun kanda az bulunması haline hipoparatiroidi denildiği, kandaki kalsiyumu bu hormonun düzenlendiği, alınırsa kandaki kalsiyum oranının düştüğü, hipokalsemiye neden olduğu, kalsiyumu yükseltmek için C vitamini ve kalsitriol, alfakalsidol verilmesi ya da kalsiyum preparatları uygulanması gerektiği ayrıca D vitaminin de verilmesi gerektiği olayda bunun önerilerde bulunmadığı, 07/10/2011 tarihinde yapılan kontrolde Ca:5,2 çıktığı, kalsiyum düzeyinin oldukça düşük olduğu, PTH:17,5 çıktığı, bu değerinde kalsiyum düzeyiyle uyumsuz bir şekilde düşük olduğu, TSH:18,75 çıktığından kandaki tiroid hormon düzeyi az olduğundan hipotiroidi oluşturduğu fakat hangi tedavi önerildiği ve yapıldığı bilgisinin belgelerde yer almadığı, 05/01/2012 tarihli kontrolde Ca:6,3 çıktığından hipokalsemi ve TSH:100 çıktığından hipotiroidi ile uyumlu olduğu bu durumda ya hastanın eksik tedavi edildiği ya da verilen tedavinin hastanın yüksek doza ihtiyacı olduğundan yetmediği ya da hastanın tedaviye uymadığı ihtimallerinin bulunduğu, mevcut belgelere göre bunun ayırt edilemeyeceği, 11/07/2012 tarihinde tekrar ameliyatı yapan hekimce muayene edildiği fakat laboratuvar sonuçlarının dosyada olmadığı, 18/09/2012 tarihinde dahiliye polikliniğinde uzman tarafından hipoparatroidi tanısı konulduğu, TSH:1,07 ve T4:1,16 çıktığı, bu durum tiroid hormonlarının kanda yeterli düzeyde bulunduğunu gösterdiği, ayrıca hastanın kendisine verilen tiroid preparatını da düzenli kullandığını gösterdiği, ancak (Ca:6,1) calsiyum sonucuna bakılınca kalsiyum düzeyinin hipokalsemi ile uyumlu olduğu, bu tablonun hastaya ait nedenlerden mi doktora ait nedenlerden mi kaynaklandığının mevcut kayıtlara göre yapılamayacağı, 04/01/2013 tarihinde endokrinoloji polikliniğinde Dr. … tarafından yapılan muayenesinde Ca:6, TSH101,6 çıktığı, hipokalsemi ve hipotiroidi değerlendirmesi akabinde hastanın ilaçları kullanmamış olduğu değerlendirmesi yapılarak acil serviste kalsiyum uygulandığı ve Dicle Üniversitesi Hastanesi'ne sevk edildiği yazıldığından burdaki durumun hastadan kaynaklı olduğu kanaatine varıldığı, 05/03/2013 tarihinde genel cerrahi polikliniğinde Dr. … tarafından değerlendirildiği, Ca:6,8 ve TSH:94,9 çıktığından hipotiroidi ve hipokalsemi tablosunun olduğunun yinelendiği, bu tablonun hastaya ait nedenlerden mi doktora ait nedenlerden mi kaynaklandığının mevcut kayıtlara göre yapılamayacağı,11/04/2014 tarihinde halsizlik yorgunluk yakınmaları olduğu, iç hastalıkları polikliniğinde Dr. … tarafından değerlendirildiği, TSH:37,4 ve Ca:6,9 çıktığından hipotiroidi ve hipokalsemi tablosunun yinelendiği, fakat bu tablonun hastaya ait nedenlerden mi doktora ait nedenlerden mi kaynaklandığının mevcut kayıtlara göre yapılamayacağı, 21/04/2014 tarihindeki kontrolde dahiliye servisinde Dr. … tarafından değerlendirildiği ve hipotiroidi (TSH:57) ve hipokalsemi (Ca:5,6) tanıları ile dahiliyeye yatırılarak, üç gün süre ile tedavi edildiği, 13/05/2014 tarihindeki kontrolde TSH:83,41 ve Ca:6,1 çıktığı hipotiroidi ve hipokalsemi tablosu ile tekrar dahiliyede Dr. … tarafından değerlendirildiği ne gibi bir tedavi uygulandığının belli olmadığı, bu tablonun hastaya ait nedenlerden mi doktora ait nedenlerden mi kaynaklandığının mevcut kayıtlara göre yapılamayacağı, hipokalsemi ve hipotiroidi tablosunun bu ameliyat sonrası oluşabilecek en sık komplikasyonlardan olduğu, ancak komplikasyonla mücadelede uygulanan tedavi ve hastanın tedaviye uyması durumunun mevcut poliklinik kayıtlarından çıkarılamadığı, 18/09/2012 tarihinde hastanın hipotirodi tablosunun tamamen düzeldiğinin görüldüğü dolayısıyla verilen tedavi ile komplikasyonun düzelebildiği sonucuna varıldığı, ancak değerlerin normale ( 18/09/2012 tarihi) dönmesinden sonraki poliklinik kayıtlarında değerlerin tamamen bozulduğu, tekrar kısa süre sonra ağır hipotiroidi oluştuğu görüşüne yer verildiği görülmektedir.
Adli Tıp Kurumu raporunda tirodin tamamının alınmasının tıbbi zorunluluk olup olmadığı, tiroidin tamamını almak dışında başka tedavi seçenekleri olup olmadığı hususu irdelenmediğinden yeniden alınacak rapor ile;
1- Yapılan total tiroidektomi ameliyatın tıbben zorunlu olup olmadığı, bu tarz olgularda tiroidin ameliyatla tamamen çıkarılması haricinde uygulanabilecek bir tedavi (radyasyonlu iyot tedavisi, ilaç tedavisi) ya da girişimin olup olmadığı, ameliyat dışında tercih edilebilecek tedavi yöntemleri var ise ameliyat öncesinde neden uygulanmadığı, uygulanmamasının eksiklik olup olmadığı, bunların uygulanması akabinde sonuç alınamazsa ameliyatın tercih edilmesinin gerekip gerekmediği, ameliyat dışı tedavi ya da girişimlerin denenmeden tiroidin tamamen çıkarılmasının zorunlu olup olmadığı, olayda ameliyat öncesinde uygulanması gerekip de uygulanmayan tıbbi bir işlemlerde eksiklik olup olmadığı,
2- Ameliyat öncesinde kişiden alınan bir biyopsi olup olmadığı, ameliyat kararının sadece usg, röntgen ve kan tahlili yapılarak verilmesinin yeterli olup olmadığı, bu tarz olgularda hastanın tiroidinde yer alan nodüllerin kanser riski taşıyıp taşımadığına yönelik ameliyat öncesinde bir tespitin yapılıp yapılmadığı, kanser riski taşımayan nodüllerin tespiti halinde tiroidin tamamen çıkarılmasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa hangi şartlarda gerektiği, olayda bu şartların olup olmadığı,
3- İdarece alınan tıbbi görüşte total tiroidektomi (tiroid bezinin çıkarılması) sonrası kişilerde hipotroidinin kaçınılmaz olarak oluşacağından bu tarz cerrahi müdahale uygulanan kişilere tiroid hormonu takviyesi yapılması gerektiği, söz konusu olayda tiroid bezinin arka yüzünde tiroide yapışık dört adet paratiroid bezleri olduğu, tiroid bezine yakınlıkları nedeniyle aynı damar ağları ile beslendiği, bu bezlerin PTH ürettiği, bu hormonun kanda az bulunması haline hipoparatiroidi denildiği, kandaki kalsiyumu bu hormonun düzenlendiği, alınırsa kandaki kalsiyum oranının düştüğü, hipokalsemiye neden olduğu, olayda da davacıda bu tablonun oluştuğu kalsiyumu yükseltmek için aktif C vitamini ve kalsitriol, alfakalsidol verilmesi ya da kalsiyum preparatları uygulanması gerektiği ayrıca D vitaminin de verilmesi gerektiği olayda bunun önerilerde bulunmadığı tespitine yer verildiğinden davacıya ameliyat sonrası uygulanan tedavilerde C vitamini ve D vitamini uygulamasının olup olmadığı, tedavide C ve D vitaminine yer verilmemesinin sonuca etkisi, tıbbi yaklaşımda bir eksiklik olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Dolayısıyla, kişinin nodülleri nedeniyle oluşan şişlik ve nefes problemlerinin tedavisine yönelik olarak tiroidinin tamamının alınması sonrasında kişide oluşan hipokalsemi ve hipotiroidi zararlı sonucu ile sağlık kamu hizmetinin ifasında görevli sağlık personelinin tıbbi uygulamaları arasında illiyet bağının ve söz konusu eksikliklerin; bünyesinde genel cerrahi, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, onkoloji uzmanı olan Adli Tıp Üst Kurulu'ndan alınacak olan, her bir sorunun ayrı ayrı cevaplanmak suretiyle açıklandığı ve gerekçelendirildiği bir rapor ile tam olarak ortaya konulması ve tazminat isteminin buna göre değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan yeniden alınacak rapor neticesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamaması sonucu maddi tazminat şartları oluşmadığı kanaatine varılması halinde dahi tıbbi yaklaşımda bir eksiklik saptanırsa (belgelerde eksiklik vs.) sonuca etkili olmasa da kişilerde idari hizmetin eksik işletildiği algısına neden olacağı göz önüne alınarak manevi tazminatın zenginleşme aracı olmayıp manevi tatmin aracı olduğu bu nedenle makul oranlarda hükmedilmesi gerektiği hususunun da değerlendirmede dikkate alınacağı açıktır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararda; yukarıda açıklanan eksiklikler nedeniyle karar vermeye elverişli bir aşamaya gelinmesini sağlayacak nitelikte sonuçlar elde edilmeden hüküm kurulduğu anlaşıldığından, hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, söz konusu karar vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiş ise de, İdare Mahkemesi'nce, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemi yönünden maktu vekalet ücretlerine hükmedilmesi hukuka uygun olup, işbu bozma kararı üzerine yapılacak yargılama neticesinde, davanın esası hakkında yeniden karar verileceğinden, davalı idarenin sadece vekalet ücretine ilişkin olan temyiz isteminin bu aşamada incelenemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.