MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.
Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.
Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.
Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; davacı işçi İzmit Belediyesine bağlı Alikahya Belediyesinde, belediye otobüsünde şöför olarak çalışmakta olduğunu belirterek fazla çalışma isteğinde bulunmuştur.İlk davacı tanığı davacının kaç gün düzenli çalıştığını bilmediğin belirtmiştir. Öğretmen olan tanık ise haftanın beş günü 06.15 de çocukları getirip, 18.15 de de aldığını söylemiştir. Ülkemizdeki okullarda bu saatler arasında öğretim yapılması mümkün değildir. Son tanık ise kendisinin aynı işyerinde 7 gün, 08.00-18.00 saatleri arasında çalışıldığını ifade etmiştir.
Davalı tanığının anlatımından beş belediye otobüsü, 7-8 şöför olduğu anlaşılmaktadır.
Bu tür tanık ifadeleri dışında dosyada Araç Takip ve Kapı Çıkış defterleri mevcuttur. Bu defterlerde özellikle zamanaşımı sınırları dışında kalan 2003 yılında davacının adı ve kullandığı otobüsün giriş-çıkış saatleri yazılıdır.Sonraki yıllara ait kayıtlarda incelendiğinde; ara dinlenme indirildiğinde işyerinde yürürlükte olan TİS"lerde yazılı olduğu gibi haftalık 40 saati aşan bir çalışmaya rastlanmış değildir.
Yazılı kayıtlar bu şekilde iken birbiri ile uyumlu olmayan tanık ifadelerine itibar edilerek fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
3- Davalı işyerine ait yukarıda sözü edilen defterlerden davacının haftada en fazla altı gün, hatta bazı aylarda toplam 15 gün çalışmasının olduğu görülmektedir. Böyle olunca bazen Cumartesi-Pazar günleri çalışsa da hafta içi çalışmadığı anlaşıldığından hafta tatili isteğinin de reddi gerekirken yazılı şekilde ayda iki Cumartesi ve Pazar günü çalıştığı kabul edilerek anılan alacağın da kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
4-Davalı işveren cevap dilekçesinde zorunlu olduğunda genel tatil günlerinde davacının çalıştırıldığını savunmuştur. Yukarda sözü edilen defterlerde de bu günlerde çalışma yapılabildiği görülmektedir. Davacının bu çalışmasının da yazılı olan bu kayıtlara göre belirlenmesi gerekirken tanık ifadelerine değer verilerek hesaplanması yerinde değildir
5- Kabule göre ise; mahkemece; tanık ifadelerinde netlik olmadığı gerekçesi ile fazla çalışma alacağından hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde %80 hafta tatili alacağından ise %70 indirim yapılmasına karar verilmesi hatalıdır.. Öncelikle belirtmek gerekir ki, gün, saat ve isim yazılı kayıtlar varken tanık ifadelerine itibar etme olanağı yoktur.Yazılı kayıtlara göre hesaplanan alacaklardan da taktiri indirim yapılması mümkün değildir.
Böyle olunca genel tatil alacağının kayıtlara göre hesaplanması ve indirim yapılmadan kabulüne karar verilmesi gerekirken karar bu yönü ilede yerinde değildir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.