Danıştay 13. Daire 2021/1566 Esas 2021/1812 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1566
Karar No:2021/1812

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Proje Müşavirlik Mühendislik ve Eğitim Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 30/12/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Arifiye-Adapazarı-Karasu Demiryolu Revizyon Projesi Etüt, Proje ve Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin usule yönelik olarak ileri sürdüğü, "davacı şirketin, dava açılmadan evvel tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarını tüketmediği ve istekli veya istekli olabilecek sıfatına haiz olmayan davacının dava hakkı bulunmadığı" iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukuki yol bulunmadığından anılan iddialara itibar edilmeyerek işin esasının incelenmesine geçildiği; ihaleye konu işin, Adapazarı-Karasu Limanı Demiryolu Bağlantısı kesiminde; mevcut 1/2.000 ölçekli güzergaha ait plan profillerin revize edilmesi, hazırlanan plan profillere hat üzerindeki büyük sanat yapılarının (tünel, viyadük, köprü vb.) işlenmesi, güzergâh üzerinde zemin iyileştirmesi yapılan kesimlerin belirlenmesi, mevcut proje ve öneri proje kapsamında zemin etütlerinin değerlendirilmesi, fay ve depremsellik durumlarının belirlenmesi ve incelenmesini de içeren Amenajman etüt ve raporlarının hazırlanması, fizibilite raporunun hazırlanması, mevcut proje ve yeni güzergâh projelerinin teknik, mali ve ekonomik karşılaştırmasının yapılarak sonuç raporunun hazırlanması, ihale dokümanları ile keşif ve metrajların hazırlanması hususlarını kapsadığı; işin, Adapazarı-Karasu Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Altyapı İnşaatı işinin devamı sırasında ortaya çıkan zemin problemlerine ilişkin çözüm önerisi neticesinde söz konusu işte, zemin ıslahına ilişkin yapılan proje değişikliği neticesinde yapım işinin tasfiye edilmesi, zemin ıslahı ile güzergaha ilişkin çalışmaların yeniden değerlendirilmesinin zorunlu olması, 2017 yılında hizmete açılan Karasu Limanı'nın daha aktif çalışmasını temin amacıyla demiryolu bağlantısının bir an evvel yapılması zorunluluğuna istinaden yapım ihale dokümanlarının ivedi olarak hazırlanması gerekliliği vb. sebeplerle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre ilansız olarak ihale edilmesinin uygun görüldüğü ve işin süresinin 400 (dört yüz) gün olarak belirlendiği; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 400 (dört yüz) gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği belirtilen işin yaklaşık 13 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların ve ivedilikten kastın ihale konusu işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gerektiğinin açık olduğu, bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin, işin bitirme süresinin 400 (dört yüz) gün olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idari yargı mercilerince idari eylem veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açık olduğundan davacının bu yönde yaptığı isteminin incelenmesine imkân bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un idarelere yapım tekniği açısından özellik arz eden işleri pazarlık usulüyle yapma yetkisi verdiği, dava konusu ihalede bu yetkinin kullanıldığı, davacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarını tüketmeden doğrudan dava açma yoluna gitmesinin idari merci tecavüzü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "aday", "istekli" ya da "istekli olabilecek" tanımlarına uymayan davacının ehliyetinin de bulunmadığı, davacının dava konusu ihaleden sözleşmenin imzalanmasından önce haberdar olduğu, idari başvuru yollarının kullanımı için yasal sürenin dolmuş olduğu; Adapazarı ve Bilecik bölgesinin deprem riski açısından kritik zemin yapısına sahip olduğu, ihale konusu işin bu niteliğiyle normal bir demir yolu tasarım işinden teknik açıdan ayrıştığı, yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinin belirlendiği, bölgede 2010 yılında hizmete açılan Karasu Limanı'nın daha aktif çalışmasını temin etmek amacıyla demir yolu bağlantısının bir an önce yapılmasının zorunlu olmasının da ihalenin ivedi yapılması gereksinimini desteklediği, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendindeki amacın ihale sürecinin kısa tutulması olduğu, ihale ve itiraz sürecinin kısalmasının nihai ürüne daha erken kavuşulacağı anlamına geldiği, sözleşmede belirtilen sürenin ihale konusu işin nihai tamamlanma süresi olduğu, sözleşme kapsamında imalatların peyderpey gerçekleştirileceği, ihtiyaç duyulan iş kesimlerine ivedilikle erişilebileceği, işin ivediliğinden kastın süresiyle bağlantılı olduğu yorumunda hukuka uygunluk bulunmadığı, Kanun'a göre gerekli şartları taşıyan 3 istekli yeterliyken 5 istekliye davet gönderildiği, gerekli tüm rekabet koşullarının sağlandığı, pazarlık usulüyle ihale yapılmasının yalnızca süre nedeniyle olmadığı, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden bir iş olması nedeniyle tüm hususlar birlikte değerlendirilerek pazarlık usulünün tercih edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davada idari merci tecavüzü ve süre aşımı bulunmadığı; davalı idarece ihaleye davet edilmediğinden ihale dokümanı satın alınamadığı, bu nedenle "istekli" ya da "istekli olabilecek" sıfatı kazanılamadığı, ihalenin yapıldığının haricen ihale günü öğrenildiği ve davanın süresinde açıldığı, dava açmadan önce idari başvuru zorunluluğunun bulunmadığı; ihalenin istisnai bir yöntem olan pazarlık usulüyle yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden bir iş olmadığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının idarece bilimsel ve belgeye dayalı olarak ortaya açıklanamadığı, işin süresinin 400 gün olarak belirlenmesinin ivedilik ile bağdaşmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.