Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2019 Esas 2021/909 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2019
Karar No : 2021/909

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gen. Hiz. Oto. Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06//2020 tarih ve E:2015/6261, K:2020/1297 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06//2020 tarih ve E:2015/6261, K:2020/1297 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiş;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrası, 40. maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesine yer verilerek;
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağının belirtildiği;
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramının tanımlanmadığı, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışındaki unsurlar olarak sayıldığı;
Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesinin, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak "eşit muamele" şeklinde adlandırıldığı ve ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçladığı; bu itibarla, söz konusu ilkenin, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirdiği;
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idarelerin, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluğun, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olduğu; bu bağlamda, Kamu İhale Kurumunca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olmasının zorunlu olduğu, düzenlemelerde Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerektiği;
Bu durumda, iptali istenen kuralın, yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk normlarıyla birlikte Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerektiği;
Dava konusu düzenlemelerin de yer aldığı Yönetmeliğin 63. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar"ın puanlama kriteri olarak öngörüldüğü; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçildiği; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulmasının öngörüldüğü; iptali istenen diğer hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağının düzenlendiği;
Bahse konusu düzenlemelerin, ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için getirilen kurallar olduğu, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlilik kriteri olmadığı; düzenlemeler ile; yapılan ayrıntılı değerlendirme sonucunda, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterlerin oluşturulduğu;
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha adil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığının görüldüğü; söz konusu kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanması usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılmasının sağlandığı;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceğinin kurala bağlandığı;
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından olanak sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa'da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı;
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Dairelerinin ... tarih ve E: ... esas sayılı kararıyla "ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kuralla benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması, yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurdukları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3051 esas sayılı kararı ile iptali istenen düzenlemenin önceki hâlinin yürütmesinin durdurulduğu, söz konusu kararda yer verilen gerekçelerin Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen dava konusu yeni yöntem için de geçerli olduğu, önceki ve yeni düzenlemedeki mantığın aynı olduğu ve aynı sonucu doğurduğu, düzenlemenin rekabet, eşit muamale, güvenilirlik ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06//2020 tarih ve E:2015/6261, K:2020/1297 sayılı kararının ONANMASINA,
3. 28/04/2021 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde, fiyat dışı unsurlara örnek olarak "işletme ve bakım maliyeti", "maliyet etkinliği", "verimlilik", "kalite" ve "teknik değer" gibi unsurlar sayılmış; en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, söz konusu fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un 53. maddesiyle Kuruma ikincil mevzuatı hazırlama ve uygulamayı yönlendirme konusunda verilen görev ve yetki kapsamında, dava konusu Yönetmelik ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar"ın belirlenebileceği açık olmakla birlikte, Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan ve fiyat dışı unsur olarak belirlenen kriterin, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde sayılan "işletme ve bakım maliyeti", "maliyet etkinliği", "verimlilik", "kalite" ve "teknik değer" gibi kriterlerle uyumluluk taşımadığı ve eşit tekliflerin değerlendirilmesinde fiyat dışı unsur olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/05/2017 tarih ve E:2014/3035, K:2017/1503 sayılı kararıyla "ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile iptaline karar verilmiş; davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/05/2019 tarih ve E:2017/1927, K:2019/2441 sayılı kararıyla anılan düzenlemenin iptaline yönelik Daire kararının onanmasına karar verilmiştir.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce iptaline karar verilen düzenlemeyle benzer şekilde, yükleniminde iş bulunmayan ya da daha az tutarlı iş bulunan ilgililere, eşit tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde avantaj sağlayan bir düzenleme niteliğindedir.
Bu bakımdan, önceki düzenlemeye yönelik iptal gerekçeleri dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin de yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY
XX- Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/05/2017 tarih ve E:2014/3035, K:2017/1503 sayılı kararıyla "ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile iptaline karar verilmiş; davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/05/2019 tarih ve E:2017/1927, K:2019/2441 sayılı kararıyla anılan düzenlemenin iptaline yönelik Daire kararının onanmasına karar verilmiştir.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce iptaline karar verilen düzenlemeyle benzer şekilde, yükleniminde iş bulunmayan ya da daha az tutarlı iş bulunan ilgililere, eşit tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde avantaj sağlayan bir düzenleme niteliğindedir.
Bu bakımdan, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin önceki düzenlemeye yönelik iptal gerekçeleri dikkate alınmaksızın düzenlendiği ve yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı, istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.