Danıştay 4. Daire 2016/886 Esas 2021/2342 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/886
Karar No : 2021/2342

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Holding Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2008/12 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdiri gerektiren sebeplerin bulunması halinde matrahın re’sen takdiri zorunlu olduğu kadar, matraha ilişkin bilgilerin gerek idare, gerekse takdir komisyonunca araştırılıp tespit edilmesi ve kararda açıkça gösterilmesi, matrahın bu bilgilere göre tayin edilmesinin zorunlu olduğu, bu kapsamda ortaklardan alacaklar hesabında yer verilen para hareketlerinin şirket işlerinde kulanılıp kullanılmadığı, emtia alımında kullanılıp kullanılmadığı hususunda yasal defterler üzerinde bir inceleme yapılmadığı gibi ortaklar tarafından şahsi menfaat sağlamaya yönelik kullanıldığı hususunda da bir tespitte bulunulmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız kullandırılması sonucu verilen finansman hizmeti karşılığında elde edilmesi gereken kârın ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediğinden eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan dava konusu tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usul yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, esas yönünden ise, davacı şirketin beyanname bilgilerinin ve ekinde bulunan bilanço bilgilerinin tetkik edilmesi sonucunda ortaklardan alacaklar hesabında borç bakiyesinin bulunduğu hususunun tespit edilmesi üzerine takdire sevk edildiği, takdir komisyonunca, davacı şirketin ortaklarına bedelsiz olarak borç para vermek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun tespiti akabinde yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Davacı şirketin ortaklarına kullandırdığı paralar için faiz geliri hesaplamayarak transfer fiyatlandırması yoluyla şirket ortaklarına örtülü kazanç dağıttığı ileri sürülerek tarh edilen 2008/12 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Mahkeme kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusuna girdiği, 4. maddesinde hizmetin, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olduğu, bu işlemlerin; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebileceği, bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirileceği, 5. maddesinde, vergiye tabi hizmetten işletme sahibinin işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılmasının da hizmet sayılacağı, 10/a maddesinde ise mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması ile vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, 20/1. maddesinde ise, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın, bu işlemlerin karşılığını oluşturan bedel olduğu, bedel deyiminin de, kendisine hizmet yapılan veyahut adına hareket edenlerden bu işlem karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade edeceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Öte yandan, 6802 sayılı Kanunun 28. maddesinin (23/7/2010 gün ve 6009 sayılı Kanunun 1.maddesiyle değişik) 3. fıkrasında, 90 sayılı KHK'ye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanların bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacağı, bir şahsın münhasıran altın alım ve satımı ile uğraşmasının banker sayılmasını gerektirmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda mezkur mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden, özellikle 6802 sayılı Kanunun 28/3. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte, bizzat ödünç para verme faaliyetinde bulunanların ödünç para verme işlemlerinin BMSV'ye tabi tutulacağı, iştigal konusu ''bankerlik'' olmayanların ticari icaplar gereği yaptıkları borç para verme işlemlerinin ''finansman hizmeti'' kapsamında KDV’ye tabi olacağı, sermaye şirketlerinin ortaklarına veya ortakları dışındaki kişi yada firmalara borç para kullandırması işleminin ''finansman hizmeti'' sayılacağı ve bu hizmette katma değer vergisi matrahını, sözü edilen işlemin karşılığı olarak tahakkuk ettirilen veya ettirilmesi gereken faiz tutarının oluşturacağı, borç para kullandırma işleminin faizsiz veya emsaline göre düşük faiz karşılığı yapılması durumunda ise adatlandırma işlemi sonucu bulunacak tutarın matrah olarak kabul edileceği görülmektedir.
Bilindiği üzere, ticari hayatta sermaye şirketleri, kuruluş amaçları dışında ortaklarına, ilişkili kişi ve firmalara veya ortaklarının ilişkili oldukları şahıs ve şirketlere ya da bunun dışındaki olanlara ödünç borç para verebilmektedirler. Bu türden borç para verme işlemi, yukarıda zikredilen hukuki anlamda ticari icabın bir gereği olarak bir finans hizmeti olup, Kanunun 1/1. maddesine göre KDV’ye tabi bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; Seğmenler Vergi Dairesi Müdürlüğünün teftişi sonucunda düzenlenen 03/05/2013 tarih ve 11 sayılı Cevaplı Raporun 22. maddesinde davacının da aralarında bulunduğu bir kısım mükellefin tarh dosyasında bulunan bilançoları ve ayrıntılı gelir tablolarının tetkikinde Ortaklardan Alacaklar Hesabında görünen tutarların bir önceki yıla ilişkin bilançolarında görünen tutarlarla aynı olduğu ve gelir tablosunda faiz hesaplanmadığının tespiti üzerine bu mükelleflerin bu alacaklar için faiz geliri hesaplayıp kayıt ve beyanlarına yansıtılıp yansıtılmadığının tetkikinin istendiği, Vergi Dairesince önce izahat istendiği ancak davacı mükellefe ulaşılamadığı ve defter ve beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığı gerekçesiyle takdir komisyonuna sevkedildiği, takdir komisyonunca mükellefin 2008 yılında ortaklardan alacak tutarı olarak müteakip (31/12/2007 ve 31/12/2008) bilançolarında göstermiş olduğu 658.345,00. TL na faiz işletilmediğinin ayrıntılı gelir tablolarından tespiti üzerine 658.345,00. TL'nin 365 gün ortaklar üzerinde kaldığı kabul edilerek 2008 yılı kanuni faiz oranı (%9), T.C. Merkez Bankası reeskont oranı (%25) ve avans işlemlerindeki faiz oranı (%27) ortalaması (%20,33) alınarak 133.841,53. TL faiz geliri dikkate alınmak suretiyle, davacı şirketin KDV dönem matrahının 217.327,35. TL olarak kabulüyle, bu şekilde belirlenen matrah farkı üzerinden dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarh edildiği anlaşılmıştır.
Olayda, 2008 yılında ortaklara kullandırılan 658.345,00.TL alacak için faiz hesaplanmadığının ve kayıtlarına yansıtılmadığının tartışmasız olduğu, (dava dilekçesinde davacının aksi yönde, rakamın farklı olması, kullandırma süresi, yıl içerisinde tamamen veya kısmen bir tahsilat bulunduğu ve faiz oranına ilişkin bir iddiasının bulunmadığı) yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı düşünüldüğünden davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.