Danıştay 13. Daire 2021/1215 Esas 2021/1420 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1215
Karar No:2021/1420


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi kantin işletmeciliği yapmakta iken kantin sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi kantin işletmeciliği yapan davacının, Valilik tarafından faaliyeti durdurulan … Eğitim Derneğine 2013 yılı üyelik bilgisinin bulunduğu tespit edildiğinden bahisle kantin sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, Mahkemelerinin 06/03/2019 tarihli ara kararıyla … İl Emniyet Müdürlüğünden "1-Davacı hakkında FETÖ/PDY ya da başkaca terör örgütleri kapsamında yürütülen adli soruşturma ya da kovuşturma bulunup bulunmadığının sorulmasına 2-… Eğitim Derneği isimli derneğin faal olup olmadığının, dernek hakkında adli soruşturma ya da idari bir tedbir bulunup bulunmadığının sorulmasına" karar verilmesi üzerine davacı hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan başlatılan adli soruşturma sonucunda … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih Soruşturma No:…, Karar No:… sayılı kararıyla kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği; UYAP sorgusundan da davacı hakkında başkaca soruşturma veya kovuşturma ile adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı, her ne kadar "Valilik tarafından faaliyeti durdurulan …. Eğitim Derneğine 2013 yılı üyelik bilgisinin bulunduğunun tespit edildiği" gerekçesiyle davacının kantin sözleşmesi feshedilmiş ise de dava konusu işlem tesis edildiği tarihte davacı hakkında konuyla ilgili herhangi bir soruşturma/kovuşturma olmadığı gibi sonrasında başlatılan soruşturma neticesinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verildiği, bunun dışında davacı hakkında başkaca soruşturma ve kovuşturma ya da adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kantin işletmesinin yapıldığı yerin okul olduğu, idarenin önceliğinin öğrencileri olası her türlü tehlikeden korumak olduğu, bu nedenle FETÖ ile iltisaklı olduğu için soruşturma bulunmasının dâhi sözleşmenin feshi için yeterli bir sebep olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; ikinci fıkrasının (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; sekizinci fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." kuralına yer verilerek söz konusu davalar madde metninde tahdidi olarak sayılmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar" kuralına yer verilmiş; 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına, "g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler." bendi ile aynı maddeye, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usûl ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz." fıkrası eklenmiş; 11. maddenin atıfta bulunulan dördüncü fıkrasında ise, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.
Bilâhare 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak." yasak olan fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespiti hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan düzenlemelere göre ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, … Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi kantin işletmeciliği yapan davacının, Valilik tarafından faaliyeti durdurulan … Eğitim Derneğine 2013 yılı üyelik bilgisinin bulunduğu tespit edildiğinden bahisle kantin sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan başlatılan adli soruşturma sonucunda …Cumhuriyet Başsavcılığı'nca kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği; UYAP sorgusundan da davacı hakkında başkaca soruşturma veya kovuşturma ile adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı anılan karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi'nce temyiz yolu açık olmak üzere istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ve bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri"; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanuni tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu başta olmak üzere ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince, ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.
Ancak sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşme öncesine ve ihale sürecine ilişkin sebeplerle sözleşmenin feshi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiğinden, sözleşmenin feshi işleminin sebebinin, sözleşmenin uygulanması mı, yoksa ihale sürecine ilişkin hususlar mı olduğunun ortaya konulması başka bir anlatımla sözleşmenin feshi olarak isimlendirilen işlemin özü itibarıyla ihale kararının geri alınması mahiyetinde olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Aktarılan mevzuattan, FETÖ/PDY ile irtibatı ya da iltisakı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişilerin ihalelere katılmasının yasak olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katıldığı tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından sonra bu durumun tespiti hâlinde ise ihalenin iptal edileceği, ihalenin iptalinin doğal bir sonucu olarak da varsa imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin feshi gerektiği anlaşılmaktadır.
Davacının, Valilik tarafından FETÖ/PDY bağlantılı olduğu gerekçesiyle faaliyeti durdurulan … Eğitim Derneğine 2013 yılı üyelik bilgisinin bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı şirket ile imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca feshedildiği görülmektedir.
Davacının, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olduğundan bahisle, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshine karar verildiğinden, uyuşmazlığın, davacı ile davalı idare arasında imzalanmış olan sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmadığı, sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamalara, bir başka anlatımla doğrudan ihale sürecine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Şeklen sözleşmenin feshine ilişkin olmakla birlikte, sözleşme öncesine ilişkin olan ve ihale sürecinden kaynaklandığı açık bulunan, idarece kamu gücüne dayanılarak tek yanlı olarak tesis edilen ve özü itibarıyla ihale kararının geri alınması mahiyetinde icraî nitelik taşıyan işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın, sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine imkân bulunmadığından, işbu uyuşmazlığın ivedi yargılama usûlüne tâbi olduğu dolayısıyla doğrudan temyiz edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usûlü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usûlüne tâbi olan davalarda anılan Kanun'un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi tarafından esasa girilmeksizin dava dosyasının Danıştay'a gönderilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 19/04/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.