Danıştay 13. Daire 2021/616 Esas 2021/1274 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/616
Karar No:2021/1274

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı Hayvancılık Sanayi Ticaret Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı Raymak Yapı A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen ihaleye katılan bazı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 23/09/2020 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, davacı şirketin ortağı bulunduğu … Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - … Anadolu İnş. Mad. Enerji Yol Yapı Hay. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indirilmesinin tek başına başvuruya konu ihaleye katılan isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğine karine oluşturmayacağı, zîra, aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indiren isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak değerlendirilebilmesi için, bu isteklilerin öncelikle birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin -fiyat teklifinin aynı ya da çok yakın olması, ihaleye teklif veren şirketlerin adreslerinin telefon ve faks numaralarının aynı olması, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler, şirketler arasında organik bağ bulunması, doküman indiren kişiler arasındaki hukuki ve fiili bağ gibi- başkaca ek, somut delillerin de bulunması ve ortaya konulması gerektiği, bu durumda, davacı şirket ile … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin doküman indirme işlemini aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden yapması dışında, isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğini ortaya koyan başkaca somut bilgi ve belge dosyaya sunulmadığından, düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının ihaleye katılan diğer bir istekliyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirdiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (b) ve (d) bentlerine aykırı şekilde yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan Kanun'da yer alan temel ilkeler ile yasak fiil ve davranışlara uygulanan idari tedbirlerin, ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olarak, kamu kaynaklarının israf edilmeden, ihtiyaçlara uygun ve verimli bir şekilde kullanılmasını amaçladığı, OECD Kamu İhalelerinde Danışıklı Hareketlerle Mücadele Kılavuzu'nda danışıklı hareketin tanımlandığı, buna göre normal koşullarda rekabet etmesi beklenen işletmelerin çeşitli amaçlarla anlaşma yapmalarının bu kapsamda olduğu, rekabet ihlâlinin dört ana unsurunun olduğu, bunların; isteklinin yasak fiil ve davranışı, ihalede anlaşmanın varlığı, bu anlaşmanın ihalenin kazananını belirlemeye yönelik olması ve bu anlaşmanın sonucunda rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkması olduğu, ihalelerde teklif sunanlar arasındaki anlaşmaya dayalı olarak yatay rekabet ihlâli olabileceği gibi teklif sunanlar ile ihale komisyonu arasındaki anlaşmaya dayalı olarak da dikey rekabet ihlâlinin gerçekleşebileceği, Danıştay kararlarına konu olmuş somut uyuşmazlıklarda 4734 sayılı Kanun'un 17/d bendinde düzenlemiş olan alternatif teklif verme hâlleri dışındaki teklif verme ve rekabet ihlâline ilişkin davranışların şirketler arasındaki organik bağ, temsilcilik ilişkisi, aynı teklif zarfında birden fazla teklif mektubu sunulması gibi hususlar açısından ele alındığı, bu çerçevede davacının aynı IP adresi üzerinden doküman indirmesinin Kanun'un ilgili maddesine aykırı yasak fiil ve davranışlardan olduğu açık olup iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, IP adresinin cihazların kimlik numarası olduğu, bir bilgisayar ağında iletişim için internet kullanan bir aygıtın diğer aygıtlardan ayırt edilmesini sağlayan belirleyici numara olduğu, dolayısıyla herhangi bir kişinin tanımadığı birinin şifresini kullanarak bilgisayarını açıp haberi olmadan işlem yapmasının hatta doküman indirmesinin mümkün olmadığı, benzer hususlara ilişkin Danıştay kararlarının bulunduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının açıkça hukuka aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (b) ve (d) bentlerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğuna ilişkin tespitin tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, tek başına ihale dokümanın iki istekli tarafından aynı IP üzerinden indirilmesinin anılan Kanun maddesinde belirtilen fiillerin işlendiğini ispata yeterli olmadığı, ihale dokümanlarının her iki şirket tarafından farklı tarihlerde indirildiği, şirket yöneticisi ve ortaklarının aynı IP'den doküman indirildiği belirtilen şirketle herhangi bir ilişkisinin olmadığı, teklifini tamamen kendisinin hazırlayıp farklı IP üzerinden sunduğu, geçici teminatların farklı bankalardan alındığı, IP adresinin bir server'a bağlı olması durumunda veya IP çakışması olarak ifade edilen dinamik ve statik IP adreslerinde yaşanan bir sorundan kaynaklı olarak aynı IP adresinin birden fazla bilgisayarda kullanılabileceği, davalı idarece IP adresine yönelik tespit tek başına yeterli görülmezken kendisi açısından yapılan değerlendirmede bu husus dikkate alındığından kararın kendi içinde çeliştiği, varsayıma dayalı olarak hakkında işlem tesis edildiği, doküman indirme işlemiyle teklif verme işleminin bir ilgisinin olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (b) ve (d) bentlerinin ihaleye teklif verilmesi aşamasına ilişkin olduğu, ihale dokümanlarının herkese açık olduğu ve herkes tarafından indirilebildiği, tek başına aynı IP'den doküman indirmenin isteklilerin birbirlerinin teklifinden haberdar olduğunu tereddütsüz bir şekilde somut olarak ortaya koyamayacağı, davalı idarenin emsal gösterdiği kararlarda isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettiğini gösteren birden fazla tespitin bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine katılan dava dışı istekli ...Yapı A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı anılan istekli tarafından 26/02/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'un 04/03/2020 tarih ve 2020/UY.I-470 sayılı kararıyla reddine karar verildiği, anılan Kurul kararına karşı açılan dava sonucunda … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği, anılan karar doğrultusunda Kurul'un … tarih ve …-… sayılı kararıyla, 04/03/2020 tarih ve 2020/UY.I-470 sayılı Kurul kararının iptaline ve eksikliklerin idarece tamamlatılmasına karar verildiği, bunun üzerine 30/06/2020 tarihli ihale komisyon kararıyla ihalenin … Yapı A.Ş. üzerinde bırakıldığı, bu karara karşı itiraz edilmesi üzerine … Yapı A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dava dışı … Yapı A.Ş.'nin 07/08/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19/08/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine 28/08/2020 tarihli dilekçe ile aynı IP adresi üzerinden doküman indirilmesi veya elektronik teklif verilmesine ilişkin olarak itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, söz konusu başvurunun eşit muamele ilkesi kapsamında incelenmesine yönelik olarak … tarih ve … sayılı yazıyla Elektronik İhale Daire Başkanlığı'ndan, doküman indirilen ve elektronik teklif verilen IP adreslerine ilişkin inceleme yapılmasının istenildiği, bu çercevede aynı IP adresi üzerinden doküman indirilmesi veya elektronik teklif verilmesine ilişkin olarak, EKAP üzerinden ihale dokümanı indirerek elektronik teklif sunan istekliler hakkında yapılan incelemede, … Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - … Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın özel ortağı olan davacı şirket ile aynı ihalede istekli konumundaki … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. adlı şirketin doküman indirme işlemini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) ve (d) bendine aykırı şekilde teklif verdiğinden bahisle anılan iş ortaklığının Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararının tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: ... j) 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen...”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:.. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak... d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek... Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihaleler bakımından çeşitli fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.
İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İnternet Sitesi).
Dosyanın incelenmesinden, Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen uyuşmazlığı konu ihaleye teklif veren tüm istekliler hakkında eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme sonucunda, ihaleye teklif veren başka bir şirket ile davacı şirketin aynı IP adresi üzerinden doküman indirme işlemi gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan iki farklı isteklinin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacı şirketin ortağı bulunduğu işortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7.Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.