Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden doğan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve ... 23. İcra Müdürlüğü"nün 2013/10610 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı davaya cevap vermemiş, mahkemece; ihtarname olmadığından işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, asıl alacağın takipten sonra ödendiği, diğer talepler yönünden icra müdürlüğünce nazara alınması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TBK"nın 470 ve devamı maddelerde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK"nın 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır (TBK"nın 117. madde).
Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir ( 11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı).
Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahip olup aksine anlaşma yapılamaz. (TBK"nın 100) Bu hükmün sonucu olarak yapılan kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflara sayılması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; itirazın iptâli davası itiraz üzerine duran ilâmsız takibin devamını sağlamak için açılan dava olup, itiraz üzerine dava açıldıktan sonra asıl alacak miktarının ödenmiş olması bu davanın reddini gerektirmez. Çünkü icra takibinde faiz talebinde bulunulmuş olup, bu faiz isteme hakkının saklı tutulduğunun halin icabından anlaşılmış olması anlamına geldiğinden asıl alacağın ödenmiş ve para tahsil edilirken ihtirazi kayıtta bulunulmamış olması faiz isteme hakkının düşmesine neden olmadığı gibi takibe itiraz ederek itirazın iptâli davası açılmasına neden olan davalı takip giderleri ve takipteki vekâlet ücretinden de sorumludur. Davalının takipten önce usulen temerrüde düşürüldüğü kanıtlanmadığından işlemiş faiz talebi yerinde değil ise de takip tarihinde temerrüt gerçekleştiğinden davacı takip tarihinden ödeme tarihine kadar temerrüt faizi istemekte haklıdır. Ayrıca yapılan ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara sayılması gerekir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, takip tarihinden ödeme tarihine kadar işlemiş faizi hesaplattırmak ve yapılan ödemelerin öncelikle alacağın fer"ilerinden, kalan miktarın ise asıl alacak üzerinden mahsubu ile varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.