BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi 2020/461 Esas 2021/1581 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20.HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R

BAŞKAN : ... ...
ÜYE : ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP : ... ...


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK
MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/10/2019
NUMARASI ....

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15/10/2019 tarih ve... sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili , müvekkilinin “...” markalı cihazının sigara bağımlılığından kurtulmaya (vb konularda) yardımcı olan TC ... Bakanlığınca onaylı, legal ve Avrupa’da ciddi talep gören bir cihaz olduğunu, “... ...”nin maddelerin foton yayılımlarının ya da başka bir ifadeyle maddenin çevresindeki elektromanyetik alanlardan alınan frekansların vücudun enerji sistemine müdahale amacıyla kullanılmasına ilişkin bulunduğunu, “... ...”nin 30 yıl önce ... tarafından yaratıldığını, müvekkili şirketin “... ...” sisteminin ve bu sistemin parçası olan ... cihazlarının Türkiye’deki tek yetkili Distribütörü ve uygulayıcısı olduğunu, “...” ibareli markay.... tescil numarası ile 10. Ve 44. Sınıflarda 27.11.2006 tarihinde tescil ettirdiğini ve hala kullandığını, taraflar arasınfa marka hakkının kullanımına ilişkin sözleşme bulunmadığını, davalı yanın “... ...” uygulamamasına rağmen “...” ve “... ...” ibarelerini kullandığını, davalı şirketin kullandığı tıbbi cihaz markalarının aynı sektörde (... alanında) daha az tanındığını, “...” markasının ise ... alanında en güven duyulan ve en tanınmış marka olduğunu, davalı yanın tedavilerinde başkaca marka cihaz kullanmasına rağmen ... adlı cihaz olarak tanıtımını ve reklamını yaptığını, uyguladığı tedaviden ... ... olarak bahsedildiğini, davalı tarafça marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet doğuran “...”, “... ...”, “...” ibarelerini içeren internet sitelerinin tespit edildiğini, ... adlı cihaz ile müvekkili ve franchiserlar tarafından tek seanslık ... ... uygulamaları yapıldığını ve sigarayı bırakma hususunda çok etkin sonuçlar doğduğunu, sigara bırakma seansının 440 TL olarak uygulandığını, davalı şirketin çok sayıda sigarayı bırakmak isteyen kişiye hizmet verdiği ve bu hizmetin gerçekte olan davalı şirketin kullandığı cihazın markasıyla değil de müvekkiline ait ... markası kullanarak yapıldığı düşünüldüğünde müvekkilinin yoksun kaldığı karın büyük boyutlarda olduğunu, davalı yanın aynı zamanda kendi cihaz markasını ... olarak tanıtarak müvekkili markasının itibarını zedelediğini, maddi manevi zarara uğrattığını, 440 TL olan ... ... sigara bırakma seanslarını 119 TL üzerinden, standart fiyatın altında uygulayarak haksız rekabet yarattığını, müvekkilinin, bir ... ... cihazı değerinin 68.000,00 TL olduğunu, davalı tarafın kendi cihazını ... ... olarak tanıtıp satışını gerçekleştirdiği çok sayıda cihazın varlığı dikkate alındığında müvekkilinin ciddi kayıplara uğradığının anlaşılacağını ileri sürerek davalı şirketin yazılı-görsel-internet ortamında ve tüm benzer mecralarda, sanal ve gerçek ortamda (www...com adlı internet sitesi başta olmak üzere) “...” markasına tecavüzünün ve haksız rekabetin işbu dava sonuçlanana kadar tedbiren men’ine, hükümle birlikte bu durumun devamına, davalı şirket tarafından yazılı-görsel ve internet ortamında verilen markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturan (içeriğinde “...”, “... ...”, “...” ibarelerinin yer aldığı) reklamlarının tedbiren yayından kaldırılmasına ve bu ibareleri içeren yeni ilan ve reklam verilmesinin tedbiren yasaklanmasına, davalı şirketin başkaca marka cihazını “...” markası olarak tanıtması sureti ile cihazı tedavide kullanarak elde ettiği kazancının ve davalı şirketin başkaca marka cihazını, “...” markalı cihaz olarak tanıtıp satış ve pazarlaması sonucu cihaz satışından elde ettiği kazancın hesaplanıp davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine ve bu hususa ilişkin olarak davalı aleyhine şimdilik 5.000,00TL maddi tazminata hükmedilmesine, ... markasının zedelenen ticari itibarı ve belirtilen diğer sebeplerle 5.000,00TL manevi tazminatın davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili,müvekkili şirketin “.... ithalatını yapmış oldukları “...” cihazı ile yaptığını, cihaz adının “...” olmadığını ancak cihaz içinde bir tedavi yöntemi olarak “... ... ...”ibaresinin geçtiğini, hiçbir şekilde bu uygulamanın “...-...” ya da “... ...” marka cihaz ile yapıldığı ifadesinin müvekkilleri tarafından kullanılmadığını, davacı yan her ne kadar “...” ibaresini marka olarak tescil ettirmişse de “...” kelimesinin buluşu yapan bilim adamlarının 30 yıl önce yönteme verdikleri isim olduğunu ve ... isimli bilim adamlarının soyadlarının birleşiminden oluştuğunu, akupunktur, nöral ..., hidro ... vb. gibi “...”nın da terapide yapılan işlemi tarif eden uluslararası literatürde de kullanılan yöntemi tarif eden “teknik bir ifade”den ibaret bulunduğunu, davacı yanın müvekkilini telefonla aranıp uyarmasından sonra konu netleşinceye kadar tedbiren tüm yazılı matbu belgelerinden, katalog, broşür, reklam materyallerinden ... ibaresini kaldırıp imha ettiğini, bu durumdan dolayı müvekkilinin ekonomik zarara uğradığını, sonrasında Kadıköy 27. Noterliğinden.... yevmiye numaralı ihtarnamenin müvekkiline gönderildiğini, bu tarihten itibaren ihtarnamede geçen tüm fiillerin durdurulduğunu, internet üzerinden daha önce yapılmış tüm reklam çalışmaları için ilgili kurumlara ihtarname gönderilerek ve mail yolu ile bildirilerek kaldırılmasının talep edildiğini ancak eski tarihli hiçbir verinin arama motorlarından teknik olarak kaldırılamadığını, yapılan tetkik ve incelemede bir tedavi yöntemi olan “...” adının davacı tarafından bu tedavi yöntemini kullanan herkese karşı hak iddia etme ve bu tedavi yöntemini farklı makinalarda kullanan herkesten tazminat talep etme adına kötüniyetle kullanılmak üzere tescil edildiğinin öğrenildiğini, davacı yanın piyasada var olan ... ... tedavi yöntemini kullanan (Ankara’da 100’den fazla) merkezlerin yarattığı değerden istifade etmek istediğini, bu durumun aynı zamanda TTK 55. Md gereğince haksız rekabet oluşturduğunu, davacı tarafından yapılan tescilin haksız ve kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, davalının ... ibaresini tek başına, münhasıran marka olarak kullanımının bulunmadığı, kullanımlarının ... ... ya da ... şeklinde gerçekleştiği ve bu kullanımların 44. Sınıfta yer alan “sigara bıraktırma hizmetleri”ne ilişkin olduğu, davacının "..." ibareli markasının da aynı hizmetlerde tescilli bulunduğu, ancak "... ..." ibaresinin, biyorezonans terapisinin bir türü olarak, 1977 yılından bu yana kullanılan bir tanım/ tabir olduğu, bunun basit bir internet araştırması ile dahi anlaşıldığı, bu nedenle davalının "... ..." “sigara bıraktırma hizmetleri” bakımından gerçek anlamıyla ve tanımlayıcı bir ibare olarak kullanımının 556 sayılı KHK’nın 12. Maddesi kapsamında haklı kullanım teşkil ettiği, aynı nedenlerle ... ibaresinin “sigara bıraktırma hizmetleri”nde yüksek bir ayırt ediciliği bulunmadığı aksine söz konusu ibarenin zayıf bir marka olarak söz konusu hizmetleri yoğun şekilde çağrıştırdırdığı, ... kelimesinin işbu hizmetler bakımından, farklı marka konseptleri içinde kullanımının, davacının marka haklarını ihlal etmeyeceği, davalının kullandığı ... ibaresinin ... ... şeklindeki söz bütününden türetilmiş bir kısaltma olduğu, 44. Sınıftaki “sigara bıraktırma hizmetleri” bakımından, davalı kullanımında ... kelimesinin sonuna eklenen .... hecesinin markaların görsel, işitsel ve anlamsal kompozisyonları itibariyle yeterli ayırt ediciliği sağladığı, zira ... ibaresinin ortak unsur olması, yukarıda yer verilen zayıf marka değerlendirmesi uyarınca markalar arasında bağlantı kurulacağının kabulüne yeterli bulunmadığı, bu itibarla davalının "..." ve "... ..." ibareli kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili, 21/04/2014 tarihli bilirkişi raporu ve akabinde alınan ikinci bilirkişi raporunda davalının kullanımlarının müvekkilinin marka haklarına tecavüz niteliğinde olduğunun belirlendiğini, davalı tarafça müvekkilinin dayanak markasının hükümsüzlüğü talebi ile açılan davanın süresinde açılmadığı gerekçesiyle usulden reddine karar verildiğini, buna rağmen mahkemece alınan ikinci bilirkişi kök ve ek raporu ile ilk derece mahkemesi kararında bahsi geçen marka hükümsüzlüğü davasında oluşturulan gerekçeli karara atıf yapıldığını ve "... ..." ibaresinin tıbbi bir tanım olarak kabul edildiğini, oysa usulden verilen red kararından esasa ilişkin sonu çıkarılmasının usul ve yasaya aykırı bulunduğunu, ayrıca ... ... ibaresinin tıbbı tanım olduğuna ilişkin kabulünde yerinde olmadığını, müvekkili markasının hükümüsüzlüğü için açılan dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda da tedavinin tbbı adının "... "olduğu, ... ... nin ise tedavinin belli bir aparat marifetiyle yerine getirilmesi anlamına geldiğinin belirtildiğini, ... Terapinin ... marka biorezonanas cihazıyla yapılan tedavide kullanılan özel bir tanımlama olduğunu, ... markasının Avrupa Birliği ve diğer tüm ülkelerde de aynı sınıflarda tescilli bulunduğunu, ikinci bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek raporun çelişkili olduğunu, davalının "..." markasını kullandığını cevap dilekçesinde ikrar ettiğini, ... ibareli markalarının zayıf marka niteliğinde bulunmadığını, davalının 10. sınıfta yer alan sigara bıraktırmaya yönelik cihazlarda kullanımın bulunmadığı yönündeki tespitlerin de hatalı olduğunu, bu hususun ispatı bakımından davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi gerektiğini, bu iddiaları bakımından delillerinin toplanmadan karar verilmesinin adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesince ... Terapinin biorezonanas terapisinin bir türü olup olmadığını inceleme yetkisi bulunmadığını, zira anılan hususun ancak marka hükümsüzlüğü davasında dikkate alınabileceğini, davalının eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz teşkil ettiği gibi haksız rekabette oluşturduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak mahkemece alınan bilirkişi raporları çelişki olduğundan yeniden bilirkişi raporu alınarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE : Dava, markaya tecavüz ve haksız rekabetin meni, refi ile maddi ve manevi tazminat
istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, mahkemece alınan bilirkişi raporlarında tespit edildiği üzere davalı kullanımlarının "... ..." ve "..." ibarelerinden oluştuğu ve bu kullanımların davacının dayanak markasının tescil kapsamında da yer alan 44. Sınıf "sigara bıraktırma hizmetleri"ne ilişkin bulunduğu," ... ..." nin sigara bıraktırma tedavisinde de kullanılan tıbbi bir yöntemin adı olduğunun mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında eczacılık fakültesi farmakoloji anabilim dalında öğretim üyesinin de yer aldığı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapordan anlaşıldığı, buna göre davalının sigara bıraktırma hizmetlerinde, gerçek anlamda tanımlayıcı bir ibare olarak "... Treapi" ibaresini kullanmasının, somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 12. maddesi uyarınca engellenmeyeceği ve bu nitelikteki haklı kullanımın davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmeyeceği, davalının "..." şeklindeki kullanımının da, davacının markasını oluşturan "..." ibaresinin 44. Sınıfta yer alan "sigara bıraktırma hizmetleri bakımından ayırt ediciliğinin, yukarıda açıklanan nedenlerle zayıf olması, davalı kullanımında "merkez" kelimesinin kısaltılmışı olarak "mer " ibaresine yer verilmesinin davalı kullanımını davacı markasından farklılaştırması karşısında davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet niteliğinde bulunmadığı, bu itibarla mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik olmadığı, diğer taraftan mahkemece davadaki ihtiyati tedbir isteminin değerlendirilmesi bakımından marka uzmanı bilirkişiden alınan raporda, davalı kullanımlarının ve davacı markasının "... ..." ibaresinin tıbbi bir yöntemin adı olduğu nazara alınmaksızın karşılaştırıldığı ve buna göre değerlendirme yapıldığı, mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında eczacılık fakültesi farmakoloji anabilim dalında öğretim üyesinin de yer aldığı ikinci bilirkişi heyeti raporunda ise anılan hususu dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı bu suretle iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan bahsedilemeyeceği , ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök raporda davalının "..." ibareli kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ettiğinin bildirildiği ancak bu sonuca "..." ibaresinin "sigara bıraktırma hizmetleri" bakımından ayırt ediciliğinin zayıf olduğu gözetilmeksizin ulaşıldığının anlaşıldığı nitekim ek raporda da "..." ibaresinin sigara bıraktırma hizmetleri yönünden ayırt ediciliğinin zayıf olduğu , kök raporda, zayıf marka durumun mahkemenin takdirine bırakıldığı bildirilerek yeniden yapılan değerlendirmede "... "ibaresinin ayırt ediciliğinin zayıf bulunması nedeniyle davalının "..." ibareli kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmediğinin gerekçeleriyle birlikte açıklandığı bu nedenle bahsi geçen kök ve ek rapor arasında da çelişki bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından, davacı tarafından istinaf başvurusunda yatırılan 170,78 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 111,48 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 09/12/2021 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 03/01/2022

....