BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2019/2318 Esas 2021/1763 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2318 Esas
KARAR NO: 2021/1763 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/571Esas - 2019/496 Karar
TARİH: 20/05/2019
DAVA: Tazminat (Bankacılık İşleminden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/12/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı bir şirketten 22/07/2013 tarihli sözleşme ile kiralamış olduğu aracın müvekkilinin kullanımına tahsis edildiğini, müvekkili yetkilisince 02/08/2013 tarihinde internet bankacılığı yoluyla gerçekleştirilen başvuru üzerine, şirkete ait banka hesabı üzerinden bu araca HGS hesabı tanımlandığını ve yine şirket banka hesabından bu hesaba ilk yüklemenin yapıldığını, müvekkilinin bilgisinin dışında HGS hesabının kapatıldığı 2014 Ocak ayına kadar şirketin bu hesabından belirli aralıklarla otomatik yüklemeler yapıldığını, ancak 06/08/2015 tarihinde aracın tesliminden sonra dava dışı kiralama şirketi tarafından aracın Ocak 2014-Aralık 2014 tarihleri arasında köprü ve otoyollardan ücret ödemeden geçmiş olması sebebiyle kaçak geçiş cezası bulunduğunun ve araç maliki olmaları sıfatıyla kendilerine 45.746,25-TL para cezası tanzim edilerek tebliğ edildiğinin, yasal indirim süresi içinde 35.349,37-TL olarak ödediklerinin bildirildiğini ve bu bedelin müvekkilinden rücuen tahsili amacıyla bir fatura düzenleyerek tebliğ ettiğini, müvekkilinin bu fatura bedelini ödemek zorunda kaldığını, Karayolları Genel Müdürlüğünden yapılan sorgulamada müvekkil şirket adına açılan HGS hesabının 07/02/2014 tarihinde kapatıldığı, bu sebeple bu tarihten sonraki geçişlerin ihlal niteliğinde olduğu bilgisinin alındığını, davalı banka tarafından sadece HGS hesabına ait kartın müvekkiline teslim edilmemesi sebebiyle hesabın kapatıldığı bilgisinin verildiğini, HGS Etiketi/Kartı Sözleşmesinin 10. maddesi uyarınca bankanın bildirimde bulunmak koşuluyla, müşterinin HGS etiketini/kartını iptal etme hakkı bulunduğunu, ancak davalı bankanın bu bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeksizin sözleşmeye aykırı bir şekilde, düzenli ödeme yapılan HGS hesabını kapattığını, müvekkil şirketin açık ve geçerli bir HGS hesabının varlığına güvenerek ücretli geçişleri kullandığını, ancak davalının bu kusurlu eylemi sebebiyle cezalı konuma düştüğünü, davalının bu eylemi, taraflar arasındaki sözleşmeye açıkça aykırı olduğu gibi, TTK’nun 18. maddesinde düzenlenen ve davalıya bildirimde bulunma konusunda özen yükümlülüğü yükleyen basiretli tacir gibi davranma prensibinin ve MK’nun 2. maddesi uyarınca iyiniyet ve dürüstlük kuralının ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 35.349,37-TL’nin, ödendiği tarihten itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının HGS başvurusunu internet bankacılığı aracılığı ile 01/08/2013 tarihinde yaptığını ve HGS Etiketi Sözleşmesi şartlarını internet bankacılığı aracılığı ile kabul ettiğini, bu sözleşme çerçevesinde aracına HGS manyetik kartı üretilerek gönderildiğini ve davacı adına HGS hesabı tanımlaması yapıldığını, ancak HGS manyetik kartının kurye tarafından davacıya "belirtilen adreste bulunamama" sebebiyle teslim edilememiş olduğu bilgisinin taraflarına 07/02/2014 tarihinde ulaşmış olması nedeniyle HGS tanımlaması güvenlik uygulamalarına istinaden yine 07/02/2014 tarihinde kapatıldığını, müvekkiline izafe edilebilecek herhangi bir kusur ve sorumluluk bulunmamakta olduğunu, davacının da ikrarı ile sabit olduğu üzere davacının 2014 yılı Ocak ayından sonra HGS hesabına yükleme yapmadığını ve herhangi bir şekilde HGS geçiş bedeli de yansıtılmadığının farkında olduğunu, ancak buna rağmen, 2014 Ocak ayı sonrasında 1 yıl boyunca otoyol ve köprülerden 250 den fazla kaçak geçiş yapıldığını, davacı tarafından da şirket hesabına hiçbir şekilde geçiş bedeli olarak yansıtılan bir tutar olmadığı belirtilmesine ve yüzlerce kaçak geçiş yapılması rağmen HGS tanımlamasının bulunduğunu iddia etmesinin mesnetsiz olduğunu, davacının tacir olması nedeniyle basiretli davranma yükümlülüğü altında bulunduğunu, ayrıca HGS geçiş noktaları fiziki şekli itibariyle aracın geçişi sırasında bir adet kamera ile plaka kontrolü yapan ve gişenin sonunda bulunan ekranlarda sürücünün ödediği tutar, geçtiği nokta ve yaptığı kaçak geçiş hakkında bilgi veren bir yapıya sahip olduğunu ve cezalı geçişte alarm niteliğinde siren sesi duyulmakta olduğunu, bu uyarılara rağmen geçişlere devam edilmesi halinde araç sahibinin kusurunun söz konusu olacağını, ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının kusuru ile zararın oluşmasına ve artmasına neden olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 20/05/2019 tarih ve 2017/571 Esas 2019/496 Karar sayılı Kararı ile; " davacı ile davalı arasında internet bankacılığı yolu ile sözleşme kurulduğu sabittir. Her ne kadar davalı banka tarafından HGS kartının teslim edilmediği bu nedenle sözleşmenin 1. maddesi gereğince sözleşmenin kurulmadığı iddia edilmişse de taraflarca ihtilafsız olduğu üzere davacı şirket hesabından davalı banka tarafından 02/08/2013 tarihinden 2014 Ocak ayına kadar HGS hesabına yüklemeler davalı bankanın onayı ile gerçekleşmiş, taraflar arasında sözleşme ilişkisi fiilen kurulmuştur. Sözleşmenin 10. maddesinde bankanın bildirimde bulunmak koşulu ile HGS kartını iptal etme hakkı bulunduğu düzenlenmiştir. O halde taraflar arasındaki sözleşme hükmü gereğince davalı bankanın bildirim yapmaksızın hesabı kapatması mümkün olmadığı, bankanın re'sen hesabı kapatarak kusurlu olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Ancak her ne kadar banka kusurlu bulunsa da davacının tacir olması, kaçak geçişlerin yaklaşık bir yıl devam etmesi, geçiş ücretlerinin banka hesabından kontrol etmemiş olmaması nedeniyle taraflar arasında müterafik kusur bulunduğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklı olması, bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağır oluşu, zararın doğmasına bankanın, zararın artmasına davacı tacirin sebep olması nedeniyle davacının %25 davalının %75 kusurlu olduğu kanaatine varılmakla, geçiş ücretlerinden normal şartlarda davacının sorumlu olması gerekliliği dikkate alınarak cezalı geçişlerdeki geçiş ücretinin aslından davacının sorumlu olması ve yalnızca kaçak geçiş nedeniyle kesilen para cezasından davalı bankanın kusuru oranında sorumlu tutulması gerektiğinden mahkememizce ek rapor hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleri ile; "1-Davanın kısmen kabulü ile; müterafik kusur indirimi neticesinde 23.392,97 TL'nin ödeme tarihi olan 04/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiş ve verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalı bankanın gerek akdi, gerek objektif sorumluluğu gereğince müvekkiline ait hesabın iptalini keyfi şekilde yapmaması gerektiğini, davalı bankanın akde aykırılık yapmış olduğu sabit olmasına rağmen, dava konusu vakıa sanki haksız fiilden doğmuş gibi hatalı bir değerlendirme yapıldığını ve müterafik kusur kavramına yer verildiğini, ayrıca davalının kusurunda müvekkil aleyhine yükletecek şekilde indirime gidildiğini, Aksi kabul edildiğine dahi mahkemece talep olmaksızın kendince ve dayanaksız şekilde bir kusur dağıtımı cihetine gidildiğini, davalı bankanın taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı bir şekilde bildirimsiz iptal işlemi gerçekleştirdiği alenen ve tartışmasız şekilde sabit olmasına rağmen müvekkiline kusur izafe edilmesinin doğru olmadığını, davalı bankanın görevlendirdiği kuryenin altı ay boyunca kartın teslimi ile ilgili bankaya herhangi bir dönüş yapmaması, müvekkil şirketin sözde adreste bulunamama iddiası ile kartının iptal edilmesi, müvekkil davacı şirket ile herhangi bir iletişime geçilmemesi, adres sorgusu yapılmaması, teslimata ilişkin eksikliğin giderilmesi için kurye ya da bu bilgiyi kuryeden alan davalı bankanın herhangi bir adım atmaması hususlarında sorumluluğun tümüyle ve tek başına davalı banka üzerinde olduğunun ve ayrıca davalı bankanın müvekkil davacıya güven telakki ederek faaliyet icra ettiğinin açık olduğunu, hiçbir yasal dayanağı olmamasına rağmen müvekkilinin bu sorumluluğa ortak kılınmasının hukuka da hakkaniyete de uyar bir yanı bulunmadığı gibi bu durumun adil yargılanma hakkına aykırı olduğu kadar, mülkiyet ve hak arama hakkının etkin kullanımının da ihlalini oluşturduğunu, Bankaların tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğünün herhangi bir tacirden farklı olduğunu, özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerektiğini, banka ile mudisi arasındaki sözleşme, taraflarca ifa edilmeye başlanmış ve aylarca da bu şekilde sürmüş olup banka bu fiil davranışı ile müvekkilde de HGS sistem kullanımı ve ödemelerinin böylelikle sorunsuz şekilde yapılacağı şeklinde bir güven oluşturmuşken müvekkilin hesabını kontrol edip etmediğinin sorgulanmasının hiçbir yasal dayanağının olamayacağını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; HGS Bilgilendirme Formu ve HGS Etiketi/Kartı Sözleşmesi'nin 1.maddesi ile müvekkili bankanın tahsilat yükümlülüğünün sözleşme ile kartın/etiketin fiziken müşteriye teslimi anında başlayacağının kabul, beyan ve taahhüt edildiğini, somut olayda ise HGS etiketi/kartının/ürünün iptal edilmesinin nedeninin kartın/etiketin teslim edilememiş olması olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin tahsilat yükümlülüğünün başlamadığını, Sözleşmenin 10. maddesi hükmünün ise , HGS etiketi/kartı teslim edilmesi sonrasında, bankanın ürün iptaline ilişkin bir düzenleme olduğunu, Sözleşmenin 7. ve 15.maddeleri uyarınca zarardan davacının sorumlu olduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, Manyetik kartın teslim edilemediği bilgisinin 07/02/2014 tarihinde müvekkil bankaya ulaştığını ve bankanın basiretli bir şekilde mudisini koruma refleksiyle gerçekleştirmiş olduğu işlemde usul ve yasalara aykırılık bulunmamakta olduğunu, davacı tarafından belirtilen adrese HGS kartının gönderildiği, ancak müşterinin adresini değiştirdiği ve bunu bildirmediğinin de sabit olduğunu, Aktif olarak internet bankacılığını kullanan ve internet bankacılığı üzerinden sürekli olarak havale, EFT, vergi ödemesi, ürün görüntüleme gibi işlemler yapan davacı şirketin HGS hesabının bulunmadığını bilmemesinin ve bir yıl boyunca HGS hesabının bulunduğu ve geçiş ücretlerinin ödendiği varsayımıyla hareket etmesinin mümkün olmadığını, internet bankacılığı üzerinden HGS hesabı başvurusunda bulunduğu 01/08/2013 tarihinden 2015 yılının sonuna kadar HGS'nin bağlı bulunduğu hesaptan ve bakiyesinden de haberdar olduğunu, yaklaşık 1 yıl boyunca yazılı uyarıyı görmemesi, alarm olarak tabir edilen siren sesini duymamasının mümkün olmadığını, davacının kaçak geçişleri sonucu meydana gelen zarara bizzat kendisinin sebep olduğunu, İlk derece Mahkemesi tarafından, davaya konu idari para cezalarının iptal edilip edilmediği hususunun sorulmadığını, zira yurt genelinde bazı gişelerden muhtelif tarihlerde yapılan kaçak geçişlerin bir kısmı sistemden kaynaklanan hatalardan ve sair sebeplerden iptal edildiğini, ayrıca araç sahibi tarafından idari para cezasının iptali için idari yollara başvurulma ihtimalinin de bulunduğunu belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, bankacılık işlemi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davacı tarafça 02/08/2013 tarihinde internet bankacılığı yoluyla gerçekleştirilen başvuru üzerine taraflar arasında HGS Etiketi/Kartı Sözleşmesi akdedilmiş ve davacı şirkete ait banka hesabı üzerinden bu araca HGS hesabı tanımlanmıştır.Sözleşmenin 1.maddesi hükmü ile davacının HGS etiketini/kartını teslim aldığı tarihten itibaren bu kart kullanılarak KGM sorumluluğunda işletilen otoyol ve köprülerden yapmış olduğu geçişlere ilişkin geçiş ücretlerinin tahsiline dair davalı bankayı yetkili kılması kararlaştırılmış ise de, davalı banka tarafından davacıya HGS kartı teslim edilmeden hesabın kullanılmasına izin verildiği, davacının banka hesabından HGS hesabına 02/08/2013 tarihinden 2014 yılı Ocak ayına kadar belirli aralıklarla yüklemeler yapıldığı tarafların kabulünde olup uyuşmazlık konusu değildir. Bununla birlikte sözleşmenin 10.m. “Bankanın bildirimde bulunmak koşuluyla müşterinin HGS etiketini/kartını iptal etme hakkı bulunmaktadır.” şeklinde düzenlenmiştir. Ne var ki davalı banka tarafından HGS kartı davacı şirkete teslim edilmek üzere 02/08/2013 tarihinde kuryeye teslim edilmiş, yaklaşık 6 ay gibi uzun zamandan sonra 07/02/2014 tarihinde kurye tarafından davalı bankaya kartın davacı şirkete adreste bulunmama nedeniyle teslim edilemeyerek iade edildiği bilgisi verildiği halde davalı banka tarafından sözleşmenin 10.m. hükmüne aykırı olarak davacıya bu hususta herhangi bir bildirimde bulunulmadan güvenlik nedeni ileri sürülerek hesap resen kapatılmış, bu nedenle 07/02/2014-30/12/2014 tarihleri arasında otoyol ve köprülerden KGM geçiş ücretlerinin tahsil edilememesi nedeniyle söz konusu araca kaçak geçiş ücretleri tahakkuk ettirilmiştir.Sözleşmenin 7.maddesi ile, müşterinin kredi kartı limiti veya kredili mevduat hesabı bakiyesinin yeterli olmaması nedeniyle geçiş ücreti tahsilatının gerçekleştirilememesi ve HGS etiketinde/kartında yüklü tutarların yapılan geçiş bedellerinin tahsili nedeniyle tükenmesi durumunda doğacak ceza ve zararlardan bankanın sorumluluğu bulunmadığı kararlaştırılmış ise de, bu duruma bizzat davalı bankanın davacıya gerekli bildirimde bulunmayarak neden olması halinin bu madde kapsamına girmeyeceği açıktır. Yine sözleşmenin 15.maddesi ile müşterinin vermiş olduğu iletişim bilgilerinin doğruyu yansıtmaması nedeniyle ortaya çıkabilecek her türlü zarardan müşterinin sorumlu olduğu kararlaştırılmış ise de, bu halde dahi davalı banka tarafından davacıya gerekli bildirimde bulunulmak suretiyle zararın oluşması önlenebilecek olduğundan bu maddenin davalının sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmayacağı kabul edilmiştir. Öte yandan davacının da 02/08/2013 tarihi ile 07/02/2014 tarihi arasında 6 aylık sürede HGS kartının teslimi konusunda herhangi bir sorgulama yapmamış olması, hesaplarını kontrol etmemesi ve iletişim bilgilerini hatalı vermesi nedeniyle kusurlu davrandığı kanaatine varılmıştır. TBK 112.m. uyarınca borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe,alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olup, sözleşmesel ilişkilerde de kusur, zarar sorumluluğunun şartı olarak öngörülmüştür. İlk derece mahkemesince de isabetli olarak zararın oluşumunda asıl sorumluluğun davalı bankada olduğu kabul edilerek %75 oranında kusurlu olduğunun, davacının ise zararın oluşumuna ve artmasına neden olmak suretiyle %25 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile, geçiş ücretlerinden normal şartlarda davacının sorumlu olması gerekliliği dikkate alınarak davalı banka yalnızca kaçak geçiş nedeniyle kesilen idari para cezasından kusuru oranında sorumlu tutulmuştur(Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 10/01/2018 tarih 2016/5971 E., 2018/180 K. sayılı ve 10/02/2016 tarih 2015/10009 E., 2016/1261 K. sayılı emsal kararları). Bununla birlikte dava dışı araç malikince kaçak geçiş bedeli olarak 35.349,37 TL 24/12/2015 tarihli makbuz ile vergi dairesine ödenmiş, davacı ise aynı tutarı dava dışı araç malikinin banka hesabına 04/03/2016 tarihinde yatırmış olup, mahkemenin söz konusu idari para cezasının halen geçerli olup olmadığını araştırma yükümlülüğü ise bulunmamaktadır. O halde ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulü yönünde vermiş olduğu kararında bir isabetsizlik bulunmamakta olup, taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf talep edenler tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 205,00.TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 145,70. TL'nin talep halinde davacıya iadesine, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 1.597,97.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 400,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 1.197,97.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 08/12/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.