Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-karşı davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava, bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılmış icra takibine vakî itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemine, karşı dava ise ayıp giderim bedelinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin tüm, davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 190. maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 6. maddesi gereğince iddia eden, iddiasını ispat yükümlülüğü altındadır. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Dosya kapsamında; davacı-karşı davalı tarafından 04.08.2011 tarihli elektronik posta ekinde gönderilen hesap tablosu sonuç kısmında; kalan alacağın 317.606,42 TL+5.724,86 euro olarak kabul edildiği, elektronik posta ve ekindeki hesap tablosunda KDV, kâr ile genel gider kalemlerinin ayrıca istenebileceğine dair bir açıklık bulunmadığı ve davalı-karşı davacının da elektronik posta tarihi itibari ile yapılan ödeme ve kalan iş bedeli miktarı konusunda bir itirazı bulunmadığı anlaşıldığından 04.08.2011 tarihli elektronik posta ekinde gönderilen hesap tablosu sonuç kısmı yönünden tarafların mutabık kaldıklarının kabulü gerekmektedir. Bu durumda; davacı-karşı davalı yüklenici tarafından elektronik posta tarihinden sonra imalat yapılmadığı da dikkate alınarak ve davacı-karşı davalı tarafından KDV, kâr ile genel gider kalemlerinin ayrıca istenebileceği de ispatlanamadığından uyuşmazlığın 04.08.2011 tarihli elektronik posta ekinde gönderilen hesap tablosu sonuç kısmı esas alınarak çözülmesi zorunludur. Açıklanan nedenlerle; mahkemece, hükme esas alınan 08.03.2016 tarihli ek bilirkişi raporunun sonuç kısmının 2 nolu bendindeki gerekçelerle asıl davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, eserin teslim tarihi dosya kapsamına göre 15.08.2011"dir. Eserin teslim tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 359. maddesindeki düzenlemeye göre; açık ayıplarda makul süre içerisinde muayene ve ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması durumunda iş sahibi eseri mevcut açık ayıpları ile kabul etmiş sayılır. Dosya kapsamında, davalı-karşı davacı tarafından açık ayıplar nedeni ile BK"nın 359. maddesinde belirtilen şekilde derhal yapılmış bir ayıp ihtarı olmadığından davalı-karşı davacı iş sahibi açık ayıplar ile ilgili talep hakkını yitirmiş olsa da gizli ayıplar yönünden; aynı kanunun 362. maddesi gereğince gizli ayıpların sonradan ortaya çıktığı tarihten itibaren derhal ihbarı gerektiği ve iş sahibi tarafından ayıpların yeni tespit edildiği belirtilerek 14.12.2011 noter kanalı ile ihtar girişiminde bulunulduğu ve ihtar 07.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmış olsa da davacı-karşı davalı yüklenicinin adres değişikliğini bildirmemesi nedeni ile ihtarın 14.12.2011 tarihinde yapıldığının kabulü gerekmektedir (Emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 2015/91 Esas, 2015/4144 Karar ve 2011/452 Esas, 2011/7063 Karar sayılı ilâmları) .
Bu durumda mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi heyetinden ek rapor alınıp ileri sürülen ayıpların niteliği ve gizli ayıpların ortaya çıktığı tarih saptanıp buna göre ihtarın 818 sayılı BK"nın 362. maddesine göre süresinde yapılıp yapılmadığının değerlendirilip, gizli ayıpların ortaya çıktığı tarih itibari ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kanaatine varılır ise, hesaplanacak giderim bedelinin karşı davada hüküm altına alınması gerekirken ayıp ihbarının yapılmadığı gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmesi de hatalı olmuş eksik inceleme ve yanlış değerlendirme verilen hükmün hükmün bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının tüm, davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı-karşı davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-karşı davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı-karşı davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.