Danıştay 13. Daire 2016/1981 Esas 2021/1114 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1981
Karar No:2021/1114

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 24/04/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2015/37641 ihale kayıt numaralı "Gap Su-Kay Spor Tesisleri Yapım İşi" ihalesinin iptaline ilişkin ihale komisyon kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/06/2015 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin 24/04/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 07/05/2015 tarihli ihale komisyon kararı ile rekabet şartları oluşmadığı, aynı iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde birden fazla satır açılmasının istekliler arasında tereddüde yol açtığı, uygulama aşamasında uyuşmazlıklara sebebiyet vereceği gerekçesiyle bütün teklifler reddedilmek suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından 11/05/2015 tarihinde onaylanarak aynı tarihte EKAP üzerinden davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından 26/05/2015 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; idare tarafından bütün tekliflerin reddedilmesi suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği, başka bir ifadeyle, ihalenin iptali kararının 11/05/2015 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 iş günü içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 26/05/2015 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalenin iptali kararına karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği gerekçesiyle başvurunun süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, gerek davalı idarece gerekse İdare Mahkemesi'nce ihalenin, dava dışı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine iptal edildiğinden bahisle başvuru süresinin bu kapsamda değerlendirildiği, ihale komisyonu kararında ihalenin şikâyet başvurusu üzerine iptal edildiğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, İdare Mahkemesi'nce sadece itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararı hakkında değerlendirme yapılmak suretiyle eksik karar verildiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava dışı şirketçe yapılan şikâyet başvurusu üzerine dava konusu ihalenin iptaline karar verildiğinden, bu işleme karşı 5 gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu süre geçirildikten sonra yapılan başvurunun süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 24/04/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2015/37641 ihale kayıt numaralı "Gap Su-Kay Spor Tesisleri Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak dava dışı şirket tarafından 27/04/2015 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, 07/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile, rekabet şartlarının oluşmadığı, aynı iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde birden fazla satır açılmasının istekliler arasında tereddüde yol açtığı, uygulama aşamasında uyuşmazlıklara sebebiyet vereceği gerekçesiyle bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
07/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararının, davacı şirkete EKAP üzerinden 11/05/2015 tarihinde bildirilmesi üzerine, bu karara karşı davacı şirket tarafından 14/05/2015 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup,
idarece bu başvuruya süresinde cevap verilmemesi üzerine 26/05/2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı şirketin birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, idareye şikâyet, Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale komisyonunca birim fiyat teklif cetvelleri genel toplamında 1 kuruşluk aritmetik hata olduğunun tespit edildiği, bu durumun esasa etkili bulunmadığı, bu sebepten davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, bu tespitin hatalı olduğu, birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata olmadığı, ihale komisyon kararının düzeltilmesi gerektiği iddiası bakımından, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmadığından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla birinci iddia bakımından davacı şirketin başvuru ehliyetini haiz olmadığına karar verilmiştir.
Davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, 26/05/2015 tarih ve 1041 sayılı yazı ile, idareden, ihalenin iptali kararından önce ihale sürecinin herhangi bir aşamasında dokümana yönelik şikâyetler de dâhil olmak üzere idareye yapılan bir şikâyet başvurusu bulunup bulunmadığının sorulduğu, idarenin 29/05/2015 ve 01/06/2015 tarihlerinde faks yoluyla gönderdiği belgelerden ihalenin iptali kararından önce ... Yapı İnşaat Organizasyon Turizm Otomotiv Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından 27/04/2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı, davacı şirket tarafından ihalenin iptali işlemine yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumda, ihalenin iptali kararının kendisine tebliğini izleyen günü takip eden 5 gün içinde en geç 18/05/2015 tarihinde (idareye şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın) doğrudan Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 26/05/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğundan bahisle, itirazen şikâyet başvurusuna konu ikinci iddianın süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu; 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin üçüncü fıkrasında,
"İtirazen şikâyet:
a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâlinde,
b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,
Kurum'a yapılan başvurudur." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin başvuruda bulunabileceği belirtildikten sonra, (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği kurala bağlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum'a itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür."; 7. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, "İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar." kuralı yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 14. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir."; üçüncü fıkrasında, "Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kurum'a yaparlar." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, dava konusu Kurul kararı ile ehliyet ve süre yönünden reddi üzerine, bu kararın iptali istemiyle açılan davada İdare Mahkemesi'nce verilen kararın, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde belirtilen öncelik sırası dikkate alınmak suretiyle hukukî incelemesinin yapılması gerekmektedir.
Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun ve yukarıda aktarılan Yönetmelik kurallarından, ihale işlemleri hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemeler yapıldığı ve bu kapsamda sadece "aday", "istekli" veya "istekli olabilecekler"in, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvurunun zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu iddia edilerek dahi yapılabileceği, hak kaybı veya zararın gerçekleştiğinin ispatlanmasının gerekmediği, aksi yöndeki kabulün hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.
Doküman satın alıp teklif vererek ihale sürecine katılan gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişimlerin "istekli" sıfatını taşıdıkları ve ihalenin üzerlerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.
Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan davacı şirketçe, ihale komisyonunun birim fiyat teklif cetvelleri genel toplamında 1 kuruşluk aritmetik hata yapıldığı yönündeki tespitinin doğru olmadığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından ehliyetli olduğu kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, belirtilen aritmetik hatanın esasa etkili olmaması nedeniyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığından hukuken korunması gereken bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin, hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet'in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlet'e verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her kanunda özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Devlet'in, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.
Bu itibarla, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, gerek 07/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararında gerekse bu kararın EKAP üzerinden bildirimine ilişkin işlemde, idarece ihalenin iptaline karar verilmeden önce dava dışı şirket tarafından 27/04/2015 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğunun ifade edilmediği, bu kapsamda ihalenin iptali kararına karşı davacı şirketçe hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve dava açma süresi belirtilmediğinden, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, yukarıda belirtilen Anayasal zorunluluk karşısında itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığının kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.