Danıştay 10. Daire 2019/6452 Esas 2021/1443 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6452
Karar No : 2021/1443

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, Hatay ili, Samandağ ilçesinde 21/01/2011 tarihinde geçirdiği trafik kazasında yaralanması sonucu Antakya Devlet Hastanesi ve Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan yanlış tedavi ve operasyonlar sonucu oluşan iş gücü kaybı nedeniyle 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 40.000,00 TL tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, trafik kazası nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde sağ femur cisim kırığı tespit edilerek Antakya Devlet Hastanesi'nde intramedüller çivi, daha sonrasında gelişen pseudoartroz nedeniyle de Mustafa Kemal Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde proximal vidaların çıkarımı yapılmış olduğu, femur cisim kırıkları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şekillerinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan pseudoartrozların ve vida kırıklarının bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların ve fizik tedavinin yapılabileceği, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu dolayısıyla ilgili hekimlere atfı-kabil kusur tespit edilemediği, eğer kırılan vidaların ayıplı olup olmadığı sorulmak isteniyorsa teknik üniversite biyomedikal mühendislik bölümünden görüş alınmasının uygun olacağının belirtildiği, kırılan vidaların ayıplı olup olmadığının tespitine yönelik 31/10/2014 ve 04/02/2015 tarihli ara kararların yapıldığı, ara karar cevaplarından, kırılan vidaların ayıplı olup olmadığı ve bunların hangi hastanede takıldıkları hususunun ortaya konulamadığı, bu durumda, davacıya Antakya Devlet Hastanesi ve Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene, tetkik ve tedavi uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarelerin ihmal ve kusurunun olmadığının anılan rapor ile sabit olduğu, kırılan vidaların ayıplı olup olmadığının ortaya konulamadığı, dolayısıyla maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerekli kılacak şartların oluşmadığı, davacının tazminat talebinin kabulüne yasal olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yapılan operasyonlarda kullanılan malzemelerin ayıplı olup olmadığının idarece ispatlanması gerektiği, buna yönelik zorunlu kayıtların tutulmadığı, ameliyatta ayıplı vidaların kullanıldığı, kemik kaynamama problemine yönelik teşhis konmasına rağmen ayağının üzerine zorla bastırma işlemine tabi tutulduğu, bu rahatsızlığına yönelik önlem alınmadığı gibi bu husus araştırılmadan karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarelerden … Bakanlığı tarafından, dava konusu olayda adı geçen idareye atfedilebilir bir kusur bulunmadığı, dosyadaki Adli Tıp Raporunun da bu yönde olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idarelerden … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, Hatay ili, Samandağ ilçesinde 21/01/2011 tarihinde geçirdiği trafik kazasında yaralanması sonucu kaldırıldığı Samandağ Devlet Hastanesinden Antakya Devlet Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayene ve tetkiklerin ardından bacağında sağ femur kırığı nedeniyle önce traksiyona alındığı, daha sonra 27/01/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat ile intramedüller çivi yerleştirildiği, kırığın kaynamaması (psödoartroz) sonrasında Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, aynı kırık için 27/06/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat ile proksimal vidaların çıkarıldığı, psödoartrozun devam etmesi üzerine Adana Özel Ortopedia Hastanesine başvurduğu, burada 01/12/2011 tarihinde yapılan ameliyat ile daha önce takılan çivilerin çıkarılıp yeniden intramedüler çivi yerleştirildiği, yine psödoartrozun devam etmesi üzerine bu kez 03/10/2012 tarihinde yapılan ameliyat ile de psödoartroz hattı temizlenerek eksternal fiksatör sistemi kurulduğu, ameliyat sonrası takiplerinde de fizik tedavi önerildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, Antakya Devlet Hastanesi ve Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesindeki uygulamalarda idarelerce hizmet kusuru işlendiğinden bahisle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle … İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada, … tarih ve E: …, K:… sayılı kararıyla dava dilekçesinin davalı idarelere tevdiine karar verilmesi sonrasında, davalı idarelerce cevap verilmemesi üzerine 17/09/2012 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de sorumluluğu olan bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "trafik kazası nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde sağ femur cisim kırığı tespit edilerek Antakya Devlet Hastanesi'nde intramedüller çivi, daha sonrasında gelişen pseudoartroz nedeniyle de Mustafa Kemal Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde proximal vidaların çıkarımı yapılmış olduğu, femur cisim kırıkları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şekillerinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan pseudoartrozların ve vida kırıklarının bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların ve fizik tedavinin yapılabileceği, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu dolayısıyla ilgili hekimlere atfı-kabil kusur tespit edilemediği, eğer kırılan vidaların ayıplı olup olmadığı sorulmak isteniyorsa teknik üniversite biyomedikal mühendislik bölümünden görüş alınmasının uygun olacağı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Olayda, davacının 21/01/2011 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonrasında 27/01/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatında 4 vida, 2 çivi ve 1 kablo kullanıldığı, kırığın kaynamaması (psödoartroz) sonrasında Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde 27/06/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatta ise proksimaldeki 2 vidanın çıkarıldığı, herhangi bir implant yapılmadığı; Adli Tıp Kurumunca incelenen radyolojik tetkiklerden 09/06/2011 tarihli grafisinde, kırığın intramedüller çivili, üstte iki altta iki vida ile tespitli, alt ve üst vidaların mevcut ve sağlam olduğu, 27/06/2011 tarihli postop grafisinde, alt vidalar kırılmış, üst vidalar çıkarılmış olduğu, 10/08/2011 tarihli grafisinde, kırık vidaların daha da ayrışmış ve kırık uçların birbiri içine geçmiş olduğu, dolayısıyla davacının 27/06/2011 tarihli ameliyatında sağlam 2 vidanın çıkarıldığı, kırık vidaların vücutta kaldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, davacının 27/06/2011 tarihli ameliyatından önce iki vidanın kırık olduğunun bilinip bilinmediği, bu ameliyatta vücuttaki 2 sağlam vidanın çıkarılmasının, 2 kırık vidanın vücutta bırakılmasının sebebinin ne olduğu, bu şekilde psödoartroz gelişen kırığın kaynamasının gecikip gecikmeyeceği, söz konusu uygulamanın tıp kurallarına uygun olup olmadığı, postop grafisinde kalan vidaların kırık olduğu görülmesine rağmen uygulanan tedavinin etkili ve yeterli olup olmadığı hususlarının açıklanmadığı, bu haliyle olayda davalı idarelerin hizmet kusuru olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (ortopedi ve travmatoloji uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, davacının, söz konusu hastanelerdeki tedavisi sırasında hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 40.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
Ayrıca, işbu bozma kararı sonrasında yeniden verilecek kararda, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin reddi halinde davalı idareler lehine ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.