BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2019/2439 Esas 2021/1677 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2439 Esas
KARAR NO: 2021/1677 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/05/2019
NUMARASI: 2016/1154 Esas 2019/580 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, taraflar arasında 12.08.2015 tarihinde hazır beton sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmenin 27.10.2015 tarihinde taraflar arasında karşılıklı hesap mutabakatı ile feshedildiğini, sözleşmenin uygulandığı bu süre içinde müvekkilinin İstanbul ili, Ümraniye ilçesi, ... mahallesi, ... bulvarı adresli ... pafta, ... parseldeki inşaatında kullanılan davalıya ait standarda uygun olmayan kalitesiz ayıplı hazır betonun ayıplı olduğu daha sonra yetkili birimler tarafından yapılan teknik inceleme, analiz ve tetkikler sonucunda ortaya çıktığını, davalı tarafın kusurlu ve hukuka aykırı fiili sonucu sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sözleşmenin 27.10.2015 tarihinde taraflarca feshedildiğini, Ümraniye Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğünce yapılan kontrolde iki bodrum + zemin +3 normal kat olarak betonarmesi bitirilmiş olan inşaatın temel beton sınıfının ruhsat projesindeki değeri tutmadığının tespit edildiğini, bunun üzerine 09.05.2016 tarihinde yapı tatil tutanağı tutularak para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, kesilen cezanın müvekkili şirket tarafından Ümraniye Belediye Başkanlığına 48.453,52 TL olarak ödendiğini, daha sonra temel için güçlendirme projesi ve çalışması yapıldığını, güçlendirme işleri için toplam 61.451,52 TL masraf yapıldığını, davalının yasa ve usule aykırı kusurlu tutum eyleminden kaynaklanan olay sonucu oluşan zararının tazmini için davalıya ihtarname çekildiğini, ancak davalının buna itiraz ettiğini ileri sürerek açıklanan nedenlerle yasa ve usule uygun haklı davalarının kabulünü fazlaya ilişkin talepleri saklı tutularak toplam 61.451,52 TL maddi tazminatın işleyecek %11 ticari faizi masraf ve vekâlet ücreti ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığından davanın zamanaşımı yönünden reddini talep ettiklerini, test sonuçlarının standardın altında olması durumunda yapı denetim firmasının hemen olaya müdahale ederek yapı sahibine gerekli bilgi vermesi ve inşaatın devam etmesine izin verilmemesi gerektiğini, ayrıca bu durumda beton satan firmalarının hemen durumdan haberdar edilmesi ve kendilerine ayıp ihbarında bulunulması gerektiğini, 28 günlük test sonuçlarının 30.09.2015 tarihli laboratuvar raporu ile öğrenildiğini, bu durumda ayıbın davacı tarafından hemen davalı şirkete bildirilmesi gerektiğini, davacı şirketin süresi içinde ayıp ihtarında bulunmayıp yaklaşık bir yıl geçtikten sonra noterden ihtarname gönderdiğini ve uğradığı zararların tazminini talep ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğini, davacı yanın sunduğu laboratuvar raporlarının davalı müvekkil şirket yönünden bağlayıcılığı ve geçerliliği olmadığını, davacı şirket şayet bir zararı uğramışsa, zarara ve zararın artmasına da kendisinin sebep olduğunu, dava konusu yapılan masraf ve harcamaların fahiş olduğunu ileri sürerek öncelikle usule ilişkin itirazlarının kabulü ile davanın zamanaşımı ve hak düşürücü süre yönünden reddine, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın esas yönünden reddine, masraf ve ücreti vekaletin de davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 09/05/2019 tarih ve 2016/1154 Esas -2019/580 Karar sayılı kararında; "...İncelenen tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları ve alının bilirkişi raporu içeriğine göre; taraflar arasında 12/08/2015 tarihinde hazır beton sözleşmesi yapıldığı ve bu sözleşmenin 27/10/2015 tarihinde karşılılıklı hesap mutabakatı ile feshedildiği uyuşmazlık dışıdır. Taraflara arasında sözleşmenin uygulandığı süre içerisinde davacının Ümraniye ... Mah, ... Bulvarında ... Pafta , ... parseldeki inşaatında kullanılan davalıya ait standarta uygun olmadığını belirttiği hazır betonun ayıplı olup olmadığı ve bundan dolayı davacının uğradığı zarar ile belediye tarafından kesilen idari para cezasını davalıdan isteyip isteyemeyeceği yönünde uyuşmazlık toplanmaktadır. Davalının zamanaşımı ve hak düşürücü süre yönünden itirazları , taraflar arasındaki sözleşme tarihi, sözleşmenin feshedildiği tarih ve ihtarname tarihleri ile davanın açıldığı tarih gözönüne alındığında davalının zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazı yerinde bulunmamıştır. Davacının adresinde yapılan inşaat için davalıdan aldığı C16, C30, C35 sınıf betonların Ümraniye Belediye Encümeninin 24/05/2016 tarih 2016/10039 sayılı kararında inşaatında temel beton sınıfının ruhsat projesindeki değeri tutmadığı tespit edilerek ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapı hakkında 3194 Sayılı Kanunun 42.maddesine göre idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş. Dosyada yer alan beton basınç deney raporlarına göre ve bilirkişi incelemesine göre davalının sattığı betonların ortalama ve minimun küp basınç dayanımlarının olması gereken değerlerin altında bulunduğu ve C30 sınıfı beton için şartları taşımadığı sonucuna varılmıştır. Davacının güçlendirme için yapılan toplam masraf tutarı 12.943,00 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı maddi tazminat talebi içerisinde yeni proje bedeli ile bundan kaynaklı yapılan masraflar demir ve beton işçilik ve alım bedelleri ile Ümraniye Belediyesinin kestiği Encümen para cezasını birlikte talep etmiştir. Davalının taraflar arasındaki sözleşme içeriğine göre davacıya sattığı beton gizli ayıplı olduğu, gerek ilgili Belediyenin incelemesi gerekse beton basınç deney raporlarıyla birlikte tespit edilmiştir. Davacı alıcının satın aldığı ve kullandığı üründeki gizli ayıbı belirlediğinde bu durumu geçikmeksizin uygun sürede satıcıya bildirmesi ve seçilmiş haklardan birini kullanması gerekmektedir. Davacı şirketin gizli ayıbı öğrendikten sonra gecikmeksizin uygun bir sürede davalıya ihtarda bulunduğu yönünde bir belge bulunmadığı ancak 27/10/2015 tarihli hesap mutabakatı yoluyla fesihten sonra 05/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu Kadıköy ...Noterliğinin ihtarı mevcuttur. Hükme esas alınan bilirkişi raporu içeriğine göre ve oluşan kanaate göre davalının sattığı üründe ağır kusurlu olduğu bu nedenle TBK 225.madde gereğince her ne kadar ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş ise de bu sorumluluktan kurtulamayacağı gözönüne alındığında; davacının bilirkişi raporunda hesaplanmış bulunan güçlendirme için yaptığı 12.943,00 TL masrafın davalıdan talebinin mümkün bulunduğu, dosya içeriğine göre davacı yanın davalının sattığı betondaki gizli ayıp ortaya çıktıktan sonra dahi inşaata devam ederek bu betonu kullanmaya devam ettiği ve inşaatı tamamladığı, Ümraniye Belediyesi encümen cezasınında ruhsata aykırılıktan dolayı düzenlendiği bu nedenle bu encümen cezasının davalıdan tahsilinin talep edilemeyeceği kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile 12.943,00 TL maddi tazmatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınmasına yönelik karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile, Davanın KISMEN KABULÜ İLE; 12.943,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Mahkeme kararına esas alınan 31/10/2018 tarihli, 10/10/2018 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve kısmi itirazların sunulduğu dilekçe içeriğini tekrar ettiklerini, Bilirkişi raporu sonuç bölümü 3.maddesinde; "davacının ayıp ortaya çıktıktan sonra dahi inşaata devam ettiği, betonu kullanmaya devam ederek inşaatı tamamladığı ve ruhsata aykırılıktan para cezası aldığı anlaşılmaktadır. Davacının bu şekilde kendi ağır kusurlu davranışı sonucu uğradığı para cezası zararının tazminini davalıdan talep edemeyeceği kanaatindeyiz." şeklindeki tespit ve değerlendirme yerinde ve isabetli olmayıp kesinlikle kabul etmediklerini, Zira 12/08/2015 - 27/10/2015 tarihleri arasında davalıdan alınmak zorunda kalınan hazır beton inşaatta kullanılmış olup, özetle, inşaat davalıdan alınan betonla tamamlanmadığını, delil listesi 8.sırada görüldüğü gibi, ... A.Ş. 21/07/2016 tarihli fatura ile beton alımı örnek olarak sunulduğunu, Mahkeme kararında taraflar arasında sözleşmenin uygulandığı süre içinde davacının inşaatta kullanılan davalıya ait standartına uygun olmadığını belirttiği hazır betonun ayıplı olup olmadığı davacının uğradığı zarar ile belediye tarafından kesilen idari para cezasının davalıdan istenip istenemeyeceği yönünde uyuşmazlık toplandığını, Tespiti yapıldığı halde bu tespite çelişik olarak; "davacı yanın davalının sattığı betondaki gizli ayıp ortaya çıktıktan sora dahi inşaata devam ederek ve betonu kullanmaya devam ettiği ve inşaatı tamamladığı" şeklindeki tespit yerinde ve isabetli olmayıp 12/08/2015 tarihinde davalı ile yapılan hazır beton sözleşmesi 27/10/2015 tarihinde feshedildiğini, Özetle, davalıdan alınan hazır betonu bu iki ay sayılabilecek bir süre içinde inşaatta kullanılmak zorunda kalındığı ve 27/10/2015 sözleşme fesih tarihinden itibaren davalıdan beton alınmadığı ve inşaatta kullanılmadığını, Ümraniye Belediyesi Encümen Cezasının da ruhsata aykırılıktan düzenlendiği, bu nedenle bu encümen cezasının davalıdan tahsilinin talep edilemeyeceği kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile 12.943,00.TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin karar, bilirkişi raporu sonuç bölümü 1.maddesi "davalı tarafından davacıya satılan betonun niteliğini düşük olduğu, bu durumun önemli ve gizli ayıp olarak kabul edileceği kanaatindeyiz. Davacı ayıp sebebi ile uğradığı zararların düzeltme ve yenileme masraflarının tazminini talep edebilecektir. Bunların tutarı ise davacının masraf beyanlarına göre 61.451,52.TL olmaktadır." şeklideki tespit ve değerlendirme yerinde ve isabetli olduğu halde, maddenin devamında "bu tutarın 48.453,52.TL kısmının ise belediye encümeni cezası olduğu, geriye kalan 12.943,00.TL'lik kısmının ise güçlendirme için yapılan masraflar olduğu anlaşılmaktadır. Güçledirme için yapılan masraflara ait faturalar dosyada mevcut olup söz konusu masrafların yapılan güçlendirme işleminin kapsamına uygun masraflar olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklindeki tespit ve değerlendirmeye çelişik olarak sonuç bölümü 3.maddedeki tespit ve değerlendirme yapılması yerinde ve isabetli olmadığını, mahkeme kararında bilirkişi raporunun 3.maddesindeki bu değerlendirmenin kabulü yerinde ve isabetli olmadığını, Bilirkişi raporu sonuç bölümü 2. Madde;" ...ancak davalının uzman bir satıcı olduğu ve bunu meslek edindiği ve sürekli yaptığı dikkate alındığında ayıp ihbarının TBK 225.madde hükmünce beklenmeyeceği kanaatindeyiz." tespit ve değerlendirmesinin mahkemece kabul edilmesi yasa ve usule uygun, yerinde ve isabetli bulunmadığını, Mahkeme kararında davalının zaman aşımı ve hak düşürücü süre yönünden itirazları taraflar arasındaki sözleşme tarihi, sözleşmenin feshedildiği tarih ve ihtarname tarihleri ile davanın açıldığı tarih göz önüne alındığında davalının zaman aşımı ve hak düşürücü süre itirazı yerinde bulunmadığını tespit ve değerlendirmesi yasa ve usule uygun, yerinde ve isabetli bulunduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, HMK 353/b kapsamında yargılama ve karardaki usule ve esasa ilişkin hatalar tespit edilerek davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemeye gönderilmesine, duruşma ve tehir-i icra taleplerinin kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Red edilen kısma ilişkin mahkeme kararının doğru, usul ve yasaya uygun olduğunu, 48.453,52 TL.'lik red edilen bu zarar mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda da açık ve net tespit edildiği üzere 'belediye ye ödenen para cezası olup bunun davalı müvekkil şirketten talep edilmesi mümkün olmadığını, çünkü bilirkişi raporunda da isabetle açıklandığı üzere 48.453,52 TL'lik Belediyeye ödenen para cezasinin davacının kendi ağır kusurundan kaynaklandığı, öyle ki ayıp ortaya çıktıktan sonrâ inşatın durdurulması ve inşaata devam edilmemesi gerekirken İnşaata devam edilerek inşaatın tamamlandığı ve 'temel beton sınıfının ruhsat projesindeki değerine uygun olmaması” nedeniyle ruhsata aykırılıktan idari para cezasının kesildiği; savet İnşaata devam edilmeyerek imalat durdurulmuş olsa idi bu cezanın kesilmesi bu sebeple davacının kendi ağır kusurlu davranışı sonucu uğradığı bu para cezası zararının tazminini davalı müvekkilinden talep edemeyeceği” yasal gerçeği karşısında davacı yanın anılan 48.453,52.TL'lik para cezası zararına ilişkin talebinin mahkemece reddi usul ve yasaya uygun olduğunu, ret edilen bu kısma bir itirazları olmadığını, Ancak Yerel mahkemenin bilirkişi raporunda yer alan dava konusu betonun “ayıplı olduğu” tespitinden hareketle davacı tarafın talepleri arasında yer alan 12.943 TL'lik güçlendirme için yapılan masrafların davalı müvekkil şirketten talep edilebileceği buna göre de 12.943 TLlik Kısım yönünden davanın kısmen kabulü yönündeki kararı hatalı,usul ve yasaya aykırı olup istinaf incelemesi neticesi kabul edilen bu kısım yönünden de davanın reddini( kararın davalı müvekkili aleyhine olan kısmının kaldırılmasını ) talep ettiklerini, Öncelikle ve özellikle tekraren belirtelim ki, bilirkişi raporunda yer alan betonun ayıplı olduğu tespitini kabul etmeyip itiraz ettiklerini, Dava konusu somut olayda (ayıbı kabul anlamına gelmemek kaydı ile) süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı olmadığını, bu sebeple öncelikle zamanaşımı yönünden davanın reddi gerekirken mahkemenin aksi yöndeki kararı hatalı ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda da “ayıp ihbarının yapılmadığı” açık ve nat tespit edildiği, hal böyle iken davalı müvekkili şirketin -davanın kısmen kabul edilen kısmı içinde olsa- sorumluluğundan bahsetmek yasal olarak mümkün olmadığını, ancak buna rağmen bilirkişilerce TBK.m. 225 maddesinin dava konusu olaya uygulanacağının kabul edilmesi ve ayıp ihbarına gerek olmadığı şeklindeki vardıkları sonuç , keza bu sonuçtan hareketle mahkemenin kısmen kabul kararı hatalı ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, çünkü, TBK.m.252'in uygulanması için gerekli şartlar dava konusu olayda mevcut olmadığını, Eski Borçlar Kanununda madde 200 'de “satıcının alıcıyı iğfal etmesi” olarak yer alan düzenleme yeni Borçlar Kanununda "satıcının ağır kusuru” olarak değiştirildiğini, böylece sadece satıcının hilesinde değil satıcının kastı ve ağır ihmalinde de satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna gidilmesi amaçlandığını, Bir başka anlatımla TBK.225md. ile getirileni bu hüküm “satıcının satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş” olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamayacağına ilişkin bir düzenleme olduğunu, madde de iki ayrı durum söz konusu olduğunu, bunlardan ilki 1. Fıkrada yer alan satıcının ağır kusurunun olması hali olduğu, ağır kusur ise satıcının ya hilesidir ya da kastı ve ağır ihmali olduğu, bunun da alıcı tarafından ispatı şart olduğunu, dava konusu olayda hiçbir şekilde davalı müvekkili şirketin hilesinden, |kastından veya ağır kusurundan bahsetmek mümkün değildir. Zaten aksini de davacı taraf iddia etmediği gibi ispat da etmediğini, bu sebeple dava konusu olayda TBK mad.225/1 hükmünün uygulama imkanı olmadığını, Maddenin 2. Fıkrasında ise “satıcılığı meslek edinmiş kişinin” mesleği gereği bilmesi gereken ayıpları bilmediğini iddia etmesinin ve bu iddianın dinlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmekte olduğunu, bu madde satıcının satıcılığı meslek edinmiş kişi olduğu tüm sözleşmelerde -peşin peşin- her türlü ayıp için bildirim külfetinden kurtarmamakta olduğu, bu fıkra düzenlemesinde kasdedilen satıcının “bilmesi gereken” ayıplardır. Dava konusu sornut olayda bu durumda söz konusu olmadığını, Hal böyle olunca bilirkişi raporunda ayıp ihbarı yapılmamakla birlikte TBK.md.225 gereği ayıp ihbarına gerek olmadığı değerl endirmesi hatalı olup açıkladıkları üzere madde hükmünün uygulanması için gerekli koşullar ( HİLE, KASIT VEYA AĞIR İHMAL ) mevcut olmadığını, Kabul anlamına gelmemek üzere biran için bilirkişi raporunda kabul edildiği (mahkemenin de gerekçesinde yazılı olduğu) şekli ile olayda TBK.md.225'in uygulanacağı kabul edilecek olsa dahi, 12.943 TL tutarlı güçlendirme masraflarından doğan zararın oluşmasına ve artmasına davacı kendisi sebep olduğundan, davalı müvekkili şirket bu yönüyle sorumlu tutulamayacağını, çünkü, davacı şirket şayet zamanında davalı şirkete ayıp ihbarında bulunmuş olsaydı ( ayıp olmamakla ve ayıbı kabul eti ediğimizi belirterek ) söz konusu güçlendirme masrafları da söz konusu olmayacağını, davacı şirket şayet bir zarara uğramışsa buna kendi sebep olduğunu, şayet betonda bir ayıp söz konusu ise, davacı şirketin yasada belirtilen süre içinde somut olayda derhal davalı müvekkili şirkete betonlardaki ayıbı bildirmesi gerektiğini, öyle ki, bu halde davalı müvekkili şirket kendisi de yetkili ve bağımsız laboratuvarlarda testler yaptırıp davacının iddia ettiği üzere betonda (basınç dayanımı vs.) bir ayıp olup olmadığını araştıracağını, bu husus taraflar arasındaki sözleşmede öngörülmüş ve açıkça düzenlendiğini, Söz konusu hazır beton satış sözleşmesinin arka sayfasında yazılı 9. Özel Şartlar maddesinin F bendinde; “numune alma işlemlerin maddede yazılı TS standartlarına uygun olacaktır. Standartlara aykırı işlemlerden dolayı ölçülen zahiri düşük mukavemetten satıcı sorumlu tutulamaz..." denildikten sonra maddenin devamında huzurda görülen davanın çözümünde çok önemli olan “Kuşku halinde kalıptaki beton üzerine yapılacak inceleme işlemleri (tahribatsız muayeneler, karot alma vb.) satıcının onay verdiği yetkili kurum tarafından yapılacak masrafları alıcı tarafından karşılanacaktır. Beton mukavemetinin gerçekten düşük çıkması halinde söz konusu masraflar satıcı tarafından karşılanacaktır." düzenlemesi yazılı olduğunu, Taraflarca akdedilmiş sözleşmeye göre müvekkili şirketin davacı şirkete sattığı beton üzerinde inceleme yapılması gerektiğinde satıcının onay verdiği yetkili kurum tarafından yapılması gerektiğini, sözleşmede yer alan bu düzenleme çok açık ve net olduğunu, uygulamada zaman zaman beton numuneleri üzerinde inceleme yapan laboratuvarların yetersizliğinden veya teknik hatalardan dolayı test sonuçları yanlış çıktığını, kendisinin onay verdiği yetkili kurum tarafından gerekli numuneler, karot vs.alınması ve teste tabi tutulması için beton üzerinde inceleme yapılması gerektiğinde satıcı durumdan haberdar olması gerektiğini, taraflar arasındaki beton satış sözleşmesinde yapılması gereken, bu şekilde yazılı iken davacı şirketin kendisinin anlaştığı yapı denetim firmasının yaptırdığı laboratuvar sonuçları ile amel etmesi, bu sonuçlardan zamanında hiçbir şekilde davalı müvekkili şirkete bilgi vermemesi karşısında davacının yaptırdığı testin müvekkili satıcı açısından geçerli ve bağlayıcı olduğunu söylemenin sözleşmeye ve yasal mevzuata göre mümkün olmadığını, davacı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığını, beton üzerinde yapılacak incelemeler satıcı olan davalı müvekkili şirketin onay verdiği yetkili kurumda yaptırıldığını, davacı yaptırması için davalı şirkete bilgi vermediği gibi herhangi bir ihtar ve uyarıda da bulunmadığını, Davacının sözleşmeye aykırı eylemi nedeniyle müvekkili şirketin sözleşmeden doğan haklarını kullanamadığını, şayet kendisine bilgi verilse ve o da kendi onay verdiği kurumda gerekli incelemeleri yaptırsa ve sonuç yine olumsuz çıkarsa sözleşme gereği masrafları satıcı olarak kendisi karşılamak zorunda olup, zararı karşılayacak ve olumsuzluğu gidereceğini, yani yeniden beton döküp, davacının zararı doğmadan veya artmadan gereğini yapacağını, dolayısıyla davacı şirket hem yasaya aykırı davrandığı hem de sözleşmeye aykırı davrandığını, şayet betonda bir ayıp varsa davacı şirket henüz inşaat temel aşamasında iken, basiretli bir tacir gibi davranmadığı, satıcı müvekkili şirkete hiçbir şekilde bilgi vermediği, beton numuneleri müvekkili davalı şirketin sözleşmeye uygun aldırmasına ve kendi onay verdiği yetkili kuruma inceletmesine imkan ve fırsat vermediğini, üstelik inşaata da devam ettiğinden sonrasında yine endi iddiasına göre dava konusu masrafları yapmak zorunda kaldığını, şu halde davacı kendi ağır kusuru ile inşaata devam ederek inşaatı tamamlamamış olsaydı sonradan güçlendirme masrafları olarak davaya konu yapılan ; Tadilat Projesi bedeli: 4000 TL Belediye harçları:1345 TL Beton Alımı 12148 TL İşçilik 13050 TL Demir alımı 12129TL Kimyasal alımı : 271 TL olmak üzere toplam 12.943 TL maşrafın yapılmasına da gerek kalmayacağını, bu sebeple de davacının bilirkişi raporunda güçlendirme masrafları olarak açıklandığı şekilde bir zararı söz konusu ise bunu da davalı müvekkili şirketten talep edemeyeceğini, bu masrafların doğmasına kendisi sebep vermis, zararın artmasına da yine kendi neden olduğunu, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanarak hak iddia edemeyeceğinden (TMK.2 ve 3 md.) davacının haksız ve yasal dayanaktan yoksun işbu davasının reddini talep ettiklerini, Diğer yandan davalı müvekkili şirketin davacı şirkete sattığı betonların inşaat alanına dökülmesi sırasında davacıdan kaynaklanan hatalı işçilik, hatalı uygulamalar da alınan numunelerin incelenmesinde standartların altında sonuç çıkmasına neden olan bir durum olduğunu, bu hususun davacının ayıp iddiasının taraflarınca kabul edilmemesinin ve itirazının bir diğer haklı nedeni olduğunu, Taraflar arasındaki hazır beton satış sözleşmesinin 5. Maddesinde; “... pompa uç hortumunu tutma, serme rleştirme ve viprasyon sıkıştırma, koruma bakım ve kür işleri müşteriye aittir. Bu şartlarda teslim sonrasında doğabilecek zararlardan satıcı sorumlu değildir...” düzenlemesi de somut olayda önemli olup ayıp iddiasının taraflarınca kabul edilmemesinin ve itirazının bir başka haklı nedeni olduğunu, Ayrıca alınan taze beton ve karot numunelerinin 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğine (md.4/ç)uygun alındığı, gereken yasal prosürlere uyulduğu hususu da ispata muhtaç olduğunu, bu yönüyle de, ayıp iddiasını ve laboratuvat sonuçlarını kabul etmediklerini, bilirkişi heyetinin bu hususları incelememiş olması nedeniyle itirazlarının karşılanması için ek rapor alınmasını talep etmişlerse de ; mahkemece bu itirazları için ek rapor alınmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, itirazları incelenmiş olsa idi davanın tamamen reddi gerektiğini, ancak dosyadaki delil ve beyanları ile işbu istinaf dilekçesinde yer alan açıklamaları nazara alındığında yeniden yargılamaya gerek olmaksızın davanın kabul edilen kısmı yönünden de davanın reddini, mahkeme kararının buna göre davalı müvekkili lehine düzeltilerek tamamen reddini talep ettiklerini, Ayrıca yerel mahkeme davanın kısmen reddedilen 48.453,52 TL.'lik kısmı yönünden davalı müvekkil lehine 5.685,88 TL.'nispi ücreti vekalete hükmetmesi gerekirken hatalı olarak 2.725 TL. nispi vekalef ücretine hükmettiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda davanın kısmen kabul edilen güçlendirme masrafları olarak belirlenen 12.943,00.TL yönünden de davacının davalı müvekkili şirketten talepte bulunma hakkı olmadığından, bu masrafın oluşmasına da davacı kendisi sebep olduğundan, davacı kendi kusuruna dayanarak davalı müvekkilinden talepte bulunamayacağından, yerel mahkemenin davanın kabul edilen kısmına ilişkin kararının kaldırılmasına, kararın davalı müvekkili şirket lehine düzeltilerek davanın tamamen reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki ticari satım sözleşmesi uyarınca davalıdan satın alınıp davacı inşaatının yapımında kullanılan hazır betonun ayıplı olması sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin alacak davasıdır. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; 12.943,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır. Taraflar arasında 12/08/2015 tarihli HAZIR BETON SATIŞ sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmenin 27/10/2015 tarihinde taraflarca karşılıklı olarak herhangi bir çekince konulmadan feshedildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki somut uyuşmazlık, davalı tarafından davacıya 12/08/2015 tarihli HAZIR BETON SATIŞ sözleşmesi uyarınca satılan ve davacının ....Ümraniye/İstanbul inşaatında kullandığı betonların ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise gizli ayıpmı açık ayıpmı olduğu, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, ayıplı satışdan kaynaklı davacı tarafından yapılan giderlerden davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır. Taraflar arasındaki sözleşme tarihi, sözleşmenin feshedildiği tarih ve ihtarname tarihleri ile davanın açıldığı tarih gözönüne alındığında davalının zamanaşımı itirazının reddi yönündeki mahkeme kabul ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin zamanaşımına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. HMK 282 maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir," yasal düzenlemeleri de gözetildiğinde; Davalı vekili ve davacı vekili tarafından davanın esasına yönelik ileri sürülen istinaf sebepleri yargılama aşamasında ibraz edilen beyan dilekçeleri ile de ileri sürüldüğü, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda bu iddiaların değerlendirildiği ve İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler de gözetildiğinde, ilk derece mahkemesince kurulan hüküm gerekçesinde davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf nedenleri de karşılanmış olmakla; ilk derece mahkemesince verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, mahkemenin kabulüne yönelik davacı vekili ve davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Dava değeri 61.451,52 TL. olup mahkemece 12.943,00 TL. Yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve 48.453,52 TL.'lik miktarın reddedildiği anlaşılmıştır. Ret edilen miktara göre karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT. göre davalı lehine 5.679,89 TL. nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 2.725,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizce vekalet ücreti yönünden yeniden hüküm kurulmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A)Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B)Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/05/2019 tarih ve 2016/1154 Esas - 2019/580 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce vekalet ücreti yönünden yeniden hüküm kurulması suretiyle; 1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; 12.943,00.TL maddi tazminatın davalıdan alınarak dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacıya verilmesine,
2-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 884,14.TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.049,44.TL harçtan mahsubu ile bakiye 165,30.TL'nin talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafça yatırılan 884,14.TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen 33,50.TL ilk dava masrafı, 165,00.TL tebligat, müzekkere gideri, 3.000,00.TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.198,50.TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre(%21 kabul) 673,67.TL’sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan 2.524,83 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından sarf edilen 52,50.TL yargılama giderinin davanın kabul-red oranına göre (%79 ret) 41,44.TL’sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, kalan 11,06.TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.725,00.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak adı geçen davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.679,89.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacıdan alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 12-Davalı tarafından yatırılan 222,00.TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 13-Davalı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 15-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 16-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/11/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Somut olayda, taraflar arasında satım sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, sözleşme konusu emtianın davacıya teslim edildiği sabittir. Davacı tarafça, davalıdan satın alınan HAZIR BETON emtiası davacıya ait inşaatta kullanılmış olup, mahkemece konusunda uzman bilirkişi heyetinden alınan raporun teknik değerlendirme bölümünde; dosyaya sunulan 09/09/2015 tarihli , 30/09/2015 tarihli, 30/12/2015 tarihli laboratuvar sonuçları incelenmesi sonucu yapılan değerlendirmede;''...Buna göre 28 günlük standart beton küplerin düşük çıkması halinde imalatın durdurulması ve yerindeki beton dayanımlarının uygun olup olmadığının da teyit edilmesi için karot alınması gereklidir. Eğer karotlar yeterli dayanıma sahipse imalata devam edilmesine izin verilmeli, eğer karotlar yeterli dayanıma sahip değil ise yapıda tahkikler yapılması ve eğer gerekirse güçlendirme vs. Önlemlerin alınması gereklidir. Dava konusu olayda, 28 günlük küp basınç sonuçlarının düşük çıkması nedeniyle betonu kullanan yapımcı firmanınveya yapı denetim kuruluşunun imalatı durdurduğuna dair herhangi bir bilginin dosyada olmadığı, alınan karotların yeterli dayanıma sahip olmadığı da görüldükten sonra da, betonu kullanan yapımcı firmanın ve yapı denetim kuruluşunun hatalı imalatlar uygun hale getirilinceye ve tahkikler yapılarak gerekirse güçlendirme vs. Önlemler alınana kadar imalatı durdurduğuna dair herhangi bir bilginin dosyada olmadığı, Ümraniye Belediye Encümeninin 24/05/2016 tarih ve 2016/10039 sayılı kararında davacıya ait inşaatın temel beton sınıfının ruhsat projesindeki değeri tutmadığı tespit edilerek ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapı hakkında 3194 Sayılı Kanunun 42.maddesine göre idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği...,'' belirtilmiştir. Davacı yan, davalıdan satın alınan ürünlerin ayıplı olduğu belirtilerek Kadıköy .. Noterliğinden çekilen 05/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile yapılan masraflar+belediye encümeni tarafından kesilen para cezasının ödenmesi ihtaren davalıya bildirilmiştir. Davacı, davalı tarafından 12/08/2015 tarihli HAZIR BETON SATIŞ sözleşmesi uyarınca satılan ve inşaatta kullanılan hazır beton ürünlerin ayıplı olduğunu iddia etmiş olup taraflar TTK 16 madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’ nın 18/3. maddesinde hükme bağlanan usullerle ve TTK’ nın 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde ve satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak gizli ayıp olması halinde BK’ nın 223. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında belirtildiği üzere öğrenildiğinde derhal yapılması gerektiği gözetildiğinde, Davacının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK nun belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Somut olayda, hazır betonun sözleşmede kararlaştırılandan farklı olması ayıp niteliğinde olup bunun gizli ayıp olduğu kabul edilse dahi, davacı tarafça satın alınan emtiada ayıp bulunduğu bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere dosyaya getirtilen 09/09/2015 tarihli , 30/09/2015 tarihli, 30/12/2015 tarihli laboratuvar raporları ile belirlenmiş olup, TTK’ nın 18/3. maddesinde hükme bağlanan usullerle ve TTK’ nın 23/3. Maddesi ve BK’ nın 223 maddesine göre davacı tarafından süresi içerisinde davalı satıcıya herhangi bir ihbar veya ihtarda bulunulduğunun kanıtlanmadığı ve davalıya yasal süresi içerisinde ayıp ihbarı yapıldığına dair bir belgenin sunulmadığı görülmüştür. Dosya kapsamı ve bilirkişi raporunun teknik inceleme bölümündeki tesbitlerde gözetildiğinde, davacı tarafından davalıya TTK. 23/c ve TBK. 223/2. maddeleri gereğince süresinde yapılan bir ihbarın olmadığı ve yine anılan düzenlemeler doğrultusunda malı ayıbı ile birlikte kabul etmiş olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmakla; Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yukarıdaki gerekçe ile kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri yerinde olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle davalının istinafı yönünden çoğunluk görüşüne katılmıyor muhalif kalıyorum.25/11/2021