Danıştay 12. Daire 2020/4298 Esas 2021/1690 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4298
Karar No : 2021/1690

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (TARAFLAR) :
1- (DAVACI ) : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bolu Valiliği İl Yazı İşleri Müdürlüğünce yayınlanan, kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin genel ve temel prensiplerin belirlendiği ... tarih ve ... sayılı ... sayılı Genelge'de ... tarih ve ... sayılı işlem ile değişiklik yapılması üzerine, anılan Genelge'nin 12., 14., 19., 22 ve 34. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; (1)Genelgenin 12. maddesinin ... tarih ve ... sayılı yazıyla değiştirilmesinden sonraki halindeki; "Her kademedeki üst ve özelllikle daire amirleri idari yönden kendilerine bağlı olan tüm kurum, birim ve personelini; verimlilik, etkinlik, disiplin, istikrar ve performans yönlerinden sık sık denetleyecek, özel mevzuatlarında belirlenen sürelerde rapora bağlayıp gereğini yaparak evrakı dosyasında muhafaza edeceklerdir. Bu durum Valiliğimizce yapılan denetimlerde ve personelin değerlendirilmesinde özellikle göz önünde bulundurulacaktır." düzenlemesine ilişkin olarak; dava konusu Genelgenin 12. maddesinin ilk hali 17 Nisan 2015 tarih ve 29329 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Değerlendirme ölçütleri" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye açıkça aykırı olarak tesis edilmişse de, daha sonra dava tarihinden (21/03/2019) önce idarece ... tarih ve ... sayılı yazıyla "özel mevzuatlarında belirlenen sürelerde" şeklinde değişikliğe gidildiği böylece özel mevzuatında düzenleme bulunan memurlar (Milli Eğitim vs.) bakımından üst normlara aykırılığın giderildiği, özel mevzuatında düzenleme bulunmayan memurlar bakımından memurun denetlenmesinin de kanunlarla idarelere verilen yetkiler kapsamında olduğu, bu şekilde denetim yapılmasının kamu hizmetlerine olumlu yansıyacağı ve kamu yararına uygun olduğu değerlendirildiğinden bu yönüyle söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği; (2)Davaya konu Genelgenin 14. maddesindeki; "Mesai saatlerine mutlaka riayet edilecek, elektronik takip yapılamıyorsa mesai devam izlenim çizelgeleri daire amirleri tarafından mesai başlangıcından en geç 15 dakika sonra paraflanarak kaldırılacaktır. Yine amirlerce personelin mesai bitim saatinden önce görev yerlerinden ayrılmamaları temin edilecektir." düzenlemesine ilişkin olarak; yapısı, işleyiş ve mevzuatları da farklılık arz eden Valiliğe bağlı tüm kurumlarda görev yapan memurların mesai ve çalışma düzenlerinde farklılıklar bulunduğu, kaldı ki bu farklılığın Milli Eğitimin kendi bünyesi içerisinde dahi yine farklılık arz edebildiği ilgili mevzuattan açıkça anlaşılmakta olup, davalı idarece sonradan yazılan Valilik Yazı İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında "Bazı kurum ve kuruluşlar için özel kanun ve talimatla tespit edilmiş olan mesai saatlerinin uygulanmasına ilişkin esaslar saklıdır." denilerek kurumlara bildirildiği belirtilmiş ise de, söz konusu hükmün mevcudiyetini koruduğu da gözetildiğinde, kamu hizmetinin verimliliği ve etkinliği, denetimi sağlamak üzere kamu personelinin bağlı bulunduğu yasa, çalışma ve mesai düzeni ile yapılan işin mahiyeti dikkate alınarak her kurumla ilgili ayrı ayrı genel emir, talimatname veya dava konusu Genelge gibi düzenleyici işlem yapılabileceği kabul edilse dahi tüm kurumları kapsayacak şekilde tek elden mesaiyle ilgili bu hususun düzenlenmiş olması sebebiyle dava konusu maddede bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı; (3) Genelgenin 19. maddesinin ... gün ve ... sayılı yazıyla değiştirilmesinden sonraki halindeki; "Kamu hizmetlerinde herhangi bir aksama yaşanmaması için hafta sonu ve diğer resmi tatillerini Bolu dışında geçirmek isteyen personel kendi dairesinin amirine, aynı durumda olan daire amirleri mülki amirine bilgi verecek, bu durumda ortaya çıkabilecek zaruri durumlar için kurum amirlerince gerekli tedbirler alınacaktır." düzenlemesine ilişkin olarak; uyuşmazlık konusu Genelgenin ilgili maddesinde daha önce "izin" olarak yapılan düzenleme sonradan yapılan değişiklikle "bilgi vermek" şeklinde düzenlenmiş ise de, söz konusu düzenlemenin, tüm kamu personelinin tek elden düzenlenmesi şeklinde değil de yapılan görevin niteliği ve ifa edilen kamu hizmetinin anlık dahi olsa herhangi bir kesintiye, fasılaya veya gecikmeye meydan vermeyecek nitelikteki kurum ve kuruluşlardaki memur ve amirler (örneğin Mülki İdare Amirleri, emniyet hizmetleri, jandarma, istihbarat hizmetleri gibi kamu güvenliği ve asayişini ilgilendiren alanda görev yapan kamu görevlileri ile yine hizmetin niteliği gereği gecikme kabul etmeyen aksi halde telafisi imkansız, istenmeyen durumlara neden olabilecek önem ve özellik arz eden acil arama - kurtarma hizmetleri gibi alanda çalışan kamu görevlileri ve yakın çalışma durumunda olan daire amirleri) bakımından hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, ortaya çıkan sorunların giderilebilmesi için koordinasyonun sağlanması ve beklenilmeyen acil durumlarda kendilerine ulaşılabilmesi veya boşluk halinde ivedilikle görevlendirme yapılabilmesi için düzenlenmesi kabul edilebilir olmakla birlikte, bu nitelikte olmayan kamu görevlileri örneğin öğretmenler ve buna benzer diğer bazı kamu görevlilerinin de aynı kapsamda değerlendirilerek hafta sonları dahil resmi tatillerde il sınırı dışına çıkmalarında Genelgenin önceki haliyle izin alma değil de sonraki halinde olduğu gibi bildirim mahiyetinde de olsa şarta bağlanılması, yürütülen kamu hizmet gerekleri bakımından herhangi bir kamu yararı içermediği gibi tüm kamu görevlileri bakımından bu türden bir uygulamaya gidilmesinin dayandığı bir üst norm olmadığı ve gereksiz kırtasiyeciliğe, zaman ve emek israfına da yol açacağından, Genelgenin 119.maddesinde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı; (4) Davaya konu Genelgenin 22. maddesindeki; "Sağlık yönünden gerekli ve zorunlu olmadıkça sağlık raporu alınmamasına ve yazılmamasına özel önem gösterilecektir. Ancak, usulüne uygun şekilde tabiplerce istirahati zorunlu görülen personel de sağlık yönünden zorunluluk olmadıkça hastalık raporunu sağlık iznine çevirmeden görev mahallini terk etmeyecektir. Hastalık raporları sağlık iznine çevrilirken izin dosyasında raporun aslı mutlaka bulundurulacaktır." düzenlemesine ilişkin olarak; Genelgenin 22. maddesinin birinci cümlesinde yer verilen; "Sağlık yönünden gerekli ve zorunlu olmadıkça sağlık raporu alınmamasına ve yazılmamasına özel önem gösterilecektir." cümlesinin ilgili mevzuata uygun biçimde bu konuda yapılması gerekenin bir kez daha hatırlatılarak açıklanması mahiyetinde olduğundan, bu kısmında ve son cümlesinde yer verilen "Hastalık raporları sağlık iznine çevrilirken izin dosyasında raporun aslı mutlaka bulundurulacaktır." hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bununla birlikte, bahsedilen mevzuatında hastalık raporlarının doktor tarafından görülen lüzum üzerine verileceği belirtilmekte olup, mevzuata uygun şekilde alınan hastalık raporlarında gösterilen süreler kadar memura hastalık izninin verileceği amir hükmü karşısında, Genelgenin 22. maddesinin ikinci cümlesiyle; "Ancak, usulüne uygun şekilde tabiplerce istirahati zorunlu görülen personel de sağlık yönünden zorunluluk olmadıkça hastalık raporunu sağlık iznine çevirmeden görev mahallini terk etmeyecektir." şeklindeki düzenleme ile verilen raporun en geç raporun düzenlendiği günü takip eden günün mesai saati bitimine kadar elektronik ortamda veya uygun yollarla idareye bildirimi öngören yönetmelik düzenlemesine aykırı ve daraltıcı bir yorumla raporun alınmasını müteakiben memurun bizzat kendisi tarafından idareye verme yükümlülüğüne yol açacağı, ayrıca sağlık raporunun sıhhatinden şüphe duyulması halinde yönetmelikte öngörülen ilgilinin hakem hastaneye yönlendirilmesi şeklindeki denetim usulünden farklı bir şekilde, usulüne uygun sağlık uzmanı olan doktor tarafından verilen raporun sıhhatini bu konuda uzman olmayan amir tarafından uzmanlık dışı ilk elden denetlemek şeklinde sınırlamaya yol açacağı, takdir yetkisiyle izne dönüştürmemeye ve sağlık problemi olan memur hastanın sağlık yönüyle tedavisi ve istirahatine bir an evvel başlayamamasına yol açacağından, Genelgede yer verilen uyuşmazlığa konu maddenin bu cümlesinde hukuka uygunluk görülmediği; (5)Davaya konu Genelgenin 34. maddesindeki: "Gerek mesai saati içinde gerekse mesai dışında olmak üzere hiçbir amir ve memur telefonlarını hiçbir şekilde kapalı tutmayacaktır. 24 saat esasına göre her kurum amiri ve memuru mutlaka ulaşılabilir olacaktır. Bu konuda tanınan veya tanınmayan numara ayrımı yapılmaksızın anında cevap verilecektir. Bu mümkün olmamış ve cevap verilememişse mümkün olan en kısa zamanda arayan numaraya dönülerek kendisine nasıl yardımcı olunabileceği sorulacak ve gereği yapılacaktır." düzenlemesine ilişkin olarak; kararın (3) nolu başlığında belirtildiği üzere yapılan görevin niteliği ve ifa edilen kamu hizmetinin anlık dahi olsa herhangi bir kesintiye, fasılaya veya gecikmeye meydan vermeyecek nitelikteki hizmetleri yürüten kurum ve kuruluşlardaki memur ve amirler ile yakın çalışma durumunda olan daire amirleri bakımından ulaşılabilir olmanın aranması kabul edilebilir olmakla birlikte, dava konusu Genelgede, kurum, amir ve memur ayrımı yapılmaksızın tüm personeli kapsayacak şekilde, mesai içinde veya dışında cep telefonunun kapalı tutulmaması, 24 saat esasına göre ulaşılabilir olması, tanınan veya tanınmayan numara ayrımı yapılmaksızın cevap verilmesi, mümkün olmadığında da bu numaraya dönüş yapılmasının istenilmesi şeklinde yapılan düzenlemenin Anayasa ile güvence altına alınan temel hak niteliğindeki haberleşme hürriyetini etkileyecek nitelikte ve hakkın özüne dokunan mahiyette olduğu, tüm memurları tanınan tanınmayan numara ayrıma yapmaksızın telefona cevap vermekle ve hatta numaraya dönüş yapmakla yükümlü tutmanın yukarıda aktarıldığı üzere başkaca bir takım olumsuz sonuçları olabileceği de gözetildiğinde, söz konusu maddede haberleşme hürriyeti ile kamu yararı-hizmet gerekleri arasında denge kurulmadan ve herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm memurları kapsayacak şekilde düzenleme yapılmış olması sebebiyle dava konusu Genelgenin bu maddesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle; davaya konu; Bolu Valiliğinin 2019/1 sayılı Genelgesinin 12. maddesi ile 22. maddesinin birinci cümlesinde yer verilen "Sağlık yönünden gerekli ve zorunlu olmadıkça sağlık raporu alınmamasına ve yazılmamasına özel önem gösterilecektir." düzenlemesi ve son cümlesinde yer verilen "Hastalık raporları sağlık iznine çevrilirken izin dosyasında raporun aslı mutlaka bulundurulacaktır." düzenlemeleri bakımından davanın reddine, 22. maddesinde yer verilen "ancak, usulüne uygun şekilde tabiplerce istirahati zorunlu görülen personel de sağlık yönünden zorunlu olmadıkça hastalık raporunu sağlık iznine çevirmeden görev mahallini terk etmeyecektir." düzenlemesi ile 14.,19. ve 34. maddelerinin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; İdare Mahkemesi kararının kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığı görülmekte olup, hüküm fıkrasında davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi yönünde gerekçeli hüküm kurulduğu ve dava kısmen lehine sonuçlanmış olan ve avukat eliyle temsil edilen davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmek istenirken sehven "avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine" yazıldığı görülmekle birlikte, istinafa konu kararın kaldırılmasını gerektirir nitelikte olmayan bu yanlışlığın düzeltilmesi gerektiği, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle hüküm fıkrasında yer alan "avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine" ibaresinin 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "avukatlık ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine" şeklinde düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN TARAFLARIN İDDİALARI :
1- Davacı Sendika tarafından, Genelgeyle düzenlenen ve davaya konu edilen hükümlerin 1739 sayılı Kanun ile düzenlenen milli eğitimin genel amaç ve ilkelerine, yönetimin bütün işlem ve eylemlerinin genel amacını oluşturan kamu yararı ilkesine aykırı olduğu, 2019/1 sayılı Genelgenin dava konusu hükümlerinin kamu yararını gerçekleştirmek amacı taşımadığı, dolayısıyla Anayasa'nın 2. maddesindeki ‘Hukuk Devleti’ ilkesine aykırı olduğu, aynı zamanda Genelgedeki iptali talep edilen düzenlemelerin normlar hiyerarşisi ilkesine de aykırı olduğu, davaya konu Genelge hükümlerinin açıkça hukuka aykırılıklar içerdiğinden uygulanması halinde kamu yararı ilkesinin ihlal edileceği ve hizmet verimliliğini düşüreceği ileri sürülmektedir.
2- Davalı idare tarafından, dava konusu Genelge, şekil, sebep, konu ve amaç yönünden hukuka uygun olup, kamu hizmetlerinin daha verimli, daha süratli, daha etkin ve kesintisiz olarak yürütülmesi, ilgili kanun ve yönetmeliklerin idareye vermiş olduğu sorumlulukların yerine getirilmesi, Devlet memurlarının hak ve nesafet kuralları dahilinde haklarını kullanabilmeleri, Devlete, millete, mesai arkadaşlarına ve vatandaşlara karşı sorumluluklarını tam olarak yerine getirebilmeleri amacıyla hazırlanarak mevzuata uygun olarak yürürlüğe konulduğu, davacının "kazanılmış haklara saygı" hususunda yapmış olduğu iddia ve itirazların yersiz olduğu, Genelge ile hiçbir hakkın ihlal edilmediği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davaya konu; Bolu Valiliğinin 2019/1 sayılı Genelgesinin 12. maddesi ile 22. maddesinin birinci cümlesinde yer verilen "sağlık yönünden gerekli ve zorunlu olmadıkça sağlık raporu alınmamasına ve yazılmamasına özel önem gösterilecektir." düzenlemesi ve son cümlesinde yer verilen "Hastalık raporları sağlık iznine çevrilirken izin dosyasında raporun aslı mutlaka bulundurulacaktır." düzenlemeleri bakımından davanın reddine, 22. maddesinde yer verilen "ancak, usulüne uygun şekilde tabiplerce istirahati zorunlu görülen personel de sağlık yönünden zorunlu olmadıkça hastalık raporunu sağlık iznine çevirmeden görev mahallini terk etmeyecektir." düzenlemesi ile 14.,19. ve 34. maddelerinin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun hüküm fıkrasında yer alan "avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine" ibaresinin 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "avukatlık ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine" şeklinde düzeltilmesi suretiyle reddi yolundaki temyize konu ... Bölge Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğine ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/03/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.