Danıştay 8. Daire 2016/8524 Esas 2021/1672 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/8524
Karar No : 2021/1672

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Belediye Başkanlığı
(… Belediye Başkanlığı)
Karşı Taraf (Davacı) : … Kaymakamlığı
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı Çerkezköy Kaymakamlığı tarafından, usulsüz geçici işçi çalıştırılması sebebiyle oluştuğu belirtilen 249.106,46 TL kamu zararının belediye başkanından tahsili gerektiğine dair İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü raporu üzerine, kamu zararı oluşmadığı nedeniyle kaldırılmasına ilişkin … gün ve … sayılı … Belediye Meclis kararının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince anılan zararlar nedeniyle belediye başkanı hakkında soruşturma izni verilmişse de kaymakamlık makamının bu kararına karşı … Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucu verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararda belirtilen pozisyonların tamamının vize edilmiş olduğu belirtilerek 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen soruşturma izninin kaldırıldığı; gerek … tarih ve … sayılı denetim raporunun konuya ilişkin kısmı, gerek 2009 ila 2012 yıllarına ilişkin geçici iş pozisyonlarının vize edilmesine ilişkin … Belediye Meclisi kararları, gerekse … Bölge İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararı irdelendiğinde; davalı idarenin 2010, 2011 ve 2012 yıllarında yürütmek zorunda olduğu hizmetlerde kullanmak üzere ihtiyaç duyduğu geçici personel sayısının 5 (beş) olduğu noktasında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, 2009 yılı içinse; belediye meclisinin ihtiyaç duyulan 4 (dört) geçici işçiye ilişkin pozisyonları vize etmesine rağmen 5 (beş) geçici işçi çalıştırılması nedeniyle 1 (bir) geçici personelin ihtiyaç dışında istihdam edildiğinin sabit olduğu, belediye meclisinin ise dava konusu kararı alırken bu durumu göz önünde bulundurmaksızın 5 işçinin her bir yıldaki geçici iş pozisyonlarının vize edildiği düşüncesiyle denetim raporunda belirtilen 249.106,46 TL tutarındaki kamu zararının tamamının kaldırılmasına karar vererek, 2009 yılında ihtiyaç fazlası olarak istihdam edildiği anlaşılan 1 (bir) personele yapılan ödemelerden kaynaklanan zararın, harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu olan belediye başkanından tahsilini engellediği; diğer bir ifadeyle; 5018 sayılı Kanun'un 71/g bendinde belirtilen "Mevzuatta öngörülmediği halde yapılan ödemelerin" sadece kamu zararının tespitinde esas alınacak unsurlardan biri olup, tek başına kamu zararına yol açmasının mümkün olmadığı; bu nedenle öncelikle bir kamu zararının ortaya çıkması ve bu kamu zararı ile yapılan ödeme arasında uygun bir illiyet bağı kurulması geretiği, davalı idarenin kanunlarla verilen görevleri ifa için ihtiyaç duyduğu personeli istihdam etmesinin zorunlu olduğu ve 5620 sayılı Kanun uyarınca istihdam ettiği geçici personeli yasanın öngördüğü 6 aylık süre sonunda işten çıkarması durumunda geriye kalan 6 aylık dönemde bu kişiler aracılığıyla gördüğü hizmetleri sonlandırması düşünülemeyeceğinden, hizmet alımı vb. yollarla yerlerine yeni personel istihdam edeceği ve söz konusu dönemlerde bu şekilde istihdam edeceği personele de yasaların öngördüğü sınırlar çerçevesinde ücret ödemesi yapacağı, bu durumda denetim raporunda sayılan 5 (beş) personele fazladan çalıştırılan dönemler için yapılan ödemelerin, kalan 6 aylık dönemlerde istihdam edilecek personele de yapılması söz konusu olacağından, hizmetin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan personele gördürülen iş karşılığında yapılan ödemelerin kamu zararına yol açmayacağının açık olduğu; bu durumda; 2009 yılında alınan belediye meclisi kararında vize edilen geçici iş pozisyonu sayısı 4 (dört) olduğu halde, 5 (beş) geçicici işçi çalıştırıldığının sabit olduğu, bu hususun 1 (bir) geçici işçinin vize edilmemiş geçici iş pozisyonunda ihtiyaç fazlası olarak istihdam edildiği anlamı taşıdığı, belediyenin kaynaklarını hizmetin gereğine uygun şekilde mevzuatın öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde kullanmakla yükümlü olduğu halde vize edilmemiş bu pozisyona atama yapan belediye başkanının, 2009 yılında fazladan istihdam edilen 1 (bir) geçici işçiye yapılan ödemelerden kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulması gerekirken, bu kamu zararından kaynaklanan sorumluluğunu da sonlandıracak şekilde alınan dava konusu belediye meclisi kararının mevzuata uyarlılık taşımadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
5620 sayılı Kanun'un 3. maddesinde; ''Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz.
(2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda;....
c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24. maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden, geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz..."hükümlerine yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanun'unun 2. Maddesinde; bu kanunun mahalli idareleri kapsadığı; 11. maddesinde belediye başkanının belediyelerde üst yönetici olduğu, stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden dolayı meclise karşı sorumlu olduğu, hükme bağlanmış olup; 71. maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde
yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu
görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.'' hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 54. maddesinde; belediyelerin denetiminin; faaliyet ve işlemlerde hataların önlenmesine yardımcı olmak, çalışanların ve belediye teşkilatının gelişmesine, yönetim ve kontrol sistemlerinin geçerli, güvenilir ve tutarlı duruma gelmesine rehberlik etmek amacıyla; hizmetlerin süreç ve sonuçlarını mevzuata önceden belirlenmiş amaç ve hedeflere, performans ölçütlerine ve kalite standartlarına göre tarafsız olarak analiz etmek, karşılaştırmak ve ölçmek; kanıtlara dayalı olarak değerlendirmek, elde edilen sonuçları rapor haline getirerek ilgililere duyurmak olduğu hükme bağlanmış olup, 55. maddesinde ise; ''Belediyelerde iç ve dış denetim yapılır. Denetim, iş ve işlemlerin hukuka uygunluk, mali ve performans denetimini kapsar, iç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır.
Ayrıca, belediyenin mali işlemler dışında kalan diğer idari işlemleri, hukuka uygunluk ve idarenin bütünlüğü açısından İçişleri Bakanlığı tarafından da denetlenir.
Belediyelere bağlı kuruluş ve işletmeler de yukarıdaki esaslara göre denetlenir.
Denetime ilişkin sonuçlar kamuoyuna açıklanır ve meclisin bilgisine sunulur.'' hükmü yer almıştır.
Öte yandan; 5018 sayılı Kanun uyarınca yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ''kapsam'' başlıklı 2. maddesininde; bu yönetmeliğin, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı belirtilmiş olup, ''kamu zararının tespiti ve bildirilmesi'' başlıklı 7. maddesinde; (1) Kamu zararları 6 ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle;
a) Kontrol, denetim veya inceleme,
b) Sayıştayca kesin hükme bağlama,
c) Adlî, idarî veya askerî yargılama, sonucunda tespit edilir.
(2) Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili kamu idarelerine gönderilir. Kontrol, denetim ve inceleme sonucunda tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararlarına ilişkin belgelerde yer alan hususlar, ilgili harcama yetkilisinin de görüşleri alınmak suretiyle merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından değerlendirilir. Taşrada idarenin en üst yöneticisi ile harcama yetkilisi görevinin aynı kişide birleşmesi halinde değerlendirme üst yönetici tarafından yapılır. Yapılan değerlendirme sonuçları dosyasına konulur..." kuralı , 10. maddesinde; ''... (2) Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7. Madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanır. Tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesi istenir. İtiraz merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisine on iş günü içerisinde sonuçlandırılır. İtiraz ve itirazı değerlendirme süresi bir aylık ödeme süresini etkilemez... (6) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililere süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir. (7) Kamu zararına neden olan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem, veya ihmalin yapıldığı mali yıla ilişkin hesap ve işlemlerin Sayıştay tarafından onanmış olması, tespit edilen kamu zararından doğan alacağın takip ve tahsiline engel teşkil etmez.'' kuralı; ''Kamu zararından doğan alacakların silinmesi" başlıklı 21. maddesinde ise; (1) Zorunlu veya mücbir sebeplere takip ve tahsil imkanı kalmayan kamu zararından doğan alacaklardan merkezi yönetim bütçe kanununda gösterilen tutara kadar olanların kayıtlardan çıkarılmasına, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanı, diğer kamu idarelerinde özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla üst yöneticiler yetkilidir. (2) Birinci fıkrada belirtilen alacaklar; genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde, davaya ve icraya intikal etmiş olanlar için 08.01.1943tarihli ve 4353 sayılı Kanun hükümlerine göre, kapsamdaki diğer kamu idarelerinde ise özel mevzuatlarındaki hükümlere göre yetkili mercilerden alınan takipten vazgeçme onayı ile silinerek kayıtlardan çıkarılır. '' kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; ... Belediye Meclisinin 2009 yılında çalıştırılacak geçici personel iş pozisyonlarına ilişkin olarak aldığı 05/01/2009 tarih ve 1 sayılı kararla 4 geçici işçinin çalıştırılmasına karar verdiği, 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin geçici personel iş pozisyonlarının vizesi konusunda aldığı 03/02/2010 tarih ve 2 ve 03/02/2010 tarih ve 2 sayılı kararda ise özetle ilgili yıllara ilişkin norm kadro cetvelinde belirtilen oranlarda geçici işçi çalıştırılması gerektiğinden bahisle yapılan oylamada belirtilen oranlarda geçici işçi çalıştırılmasına oybirliğiyle karar verildiği, 2012 yılında ihtiyaç duyulan geçici iş pozisyonlarının vize edilmesi yolunda bir karar alınmamakla birlikte 06/03/2013 günü alınan 3 sayılı dava konusu kararda özetle; 2011 yılında alınan kararın devam ettiği düşüncesiyle 2012 yılında sehven unutulduğu için vize edilmeyen ancak 2011 yılındaki karara dayanılarak 2012 yılında da çalıştırılmaya devam eden 5 geçici işçinin çalışmalarının onaylanmasına ilişkin açıklamalara yer verilerek esasen geçmişe yönelik bir vize işlemi yapıldığı, dava konusu işlemin tesisine neden olan 07/11/2012 tarih ve 96/49 sayılı Mahalli İdareler Başkontrolörünün denetim raporunda; 2009 ila 2012 yıllarında 5'er adet geçici işçi çalıştırılmasına dayanak alınan geçici iş pozisyon vizeleriyle ilgili belediye meclisi kararlarındaki usule aykırılıkları belirledikten sonra, bu işçilere çalışmaları karşılığında yapılan ödemelerle ilgili bütçe uygulamalarını da irdeleyerek anılan yıllara ilişkin toplam 249.106,46 TL kamu zararı belirlediği ve bu zararın belediye başkanından alınmasını önerdiği, bu raporun bir örneğinin gereği için davalı idareye, bir örneğinin de davacı Çerkezköy Kaymakamlığı'na gönderildiği, belirtilen hususla ilgili adli işlemlere dayanak olmak üzere hazırlanacak tevdi raporunun da daha sonra kaymakamlık makamına iletileceğinin ifade edildiği, anılan raporun uyuşmazlık konusu kamu zararına ilişkin kısmında özetle; isimleri verilen 5 geçici işçinin 2009, 2010 ve 2011 yıllarının tamamında, 2012 yılının ise Ağustos ayına kadar belediyede görev yaptığının, oysa ki 5620 sayılı yasa gereği en fazla 6 ay süreyle geçici işçi çalıştırmak mümkün olduğundan, belediye meclisinin bu yıllara ilişkin geçici iş pozisyonlarının vize edilmesi yolundaki kararlarının en fazla 6 ay için geçerli olabileceği, dolayısıyla sayılan 5 işçiye 2009, 2010 ve 2011 yıllarının ikinci altı aylık dönemlerinde yapılan ücret ödemeleri ile 2012 yılı geçici iş pozisyonları vize edilmediği halde 2012/Ağustos ayına kadar çalıştırıldığı anlaşılan bu kişilere yapılan ücret ödemelerinin kamu zararına yol açtığının belirtildiği, daha sonra 21/02/2013 gün ve 2013/12 sayılı ön inceleme raporu düzenlenerek anılan zararlar nedeniyle belediye başkanı hakkında soruşturma izni verilmişse de kaymakamlık makamının bu kararına karşı … Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucu verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararda belirtilen pozisyonların tamamının vize edilmiş olduğu belirtilerek 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen soruşturma izninin kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde; belediyelerin idari işlemlerinin hukuka uygunluk ve idarenin bütünlüğü açısından İçişleri Bakanlığı tarafından denetiminin mümkün olduğu; Sayıştayca yapılacak dış denetim dışında yer alan bu denetim sırasında elde edilen verilerin belediye faaliyetlerinde ve işlemlerde hataların engellenmesine; yönetim ve kontrol sistemlerinin güvenilir ve tutarlı olmasına rehberlik edeceği; öte yandan; denetim sırasında tespit edilen kamu zararlarına yönelik Belediye Yasalarında bir düzenleme olmayıp, 5018 sayılı yasa kapsamında belediyelerin de yer alması sebebiyle kamu zararının tespit, takip ve tahsili ile bu zarardan vazgeçilmesi hususlarında özel düzenlemeler içeren 5018 sayılı Yasa ile bu yasa uyarınca yürürlüğe konulan Yönetmeliğin belediyeler yönünde de uygulanması gerekmektedir.
Bu minvalde; gerek 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi gerekse bu madde uyarınca yürürlüğe konulan Yönetmelik hükümleri uyarınca; denetim sonucunda tespit edilen kamu zararının, ilgilisinden tahsili için rızaen ödemeye davet edilmesi, ödenmemesi halinde ise hükmen tahsili için adli yargı yerinde dava açılması gerekmekte olup; bu yola başvurulmaksızın ve Yönetmeliğin 21. maddesi uyarınca, zorunlu-mücbir sebeple takip ve tahsili imkanı kalmadığı ortaya konulmaksızın kamu zararından doğan alacağın silinmesi mümkün bulunmamaktadır. Kaldı ki; belediye meclisinin yetkilerini düzenleyen yasa hükmünde; kamu zararı olarak belirlenen alacakların yargılamaya konu olmaksızın silinmesi, vazgeçilmesi konusunda meclise bir yetki tanınmadığı görülmektedir.
Bu itibarla; davalı belediye meclisince; kamu zararı olarak belirlenen tutarın takibine ilişkin olarak yürütülmesi gereken prosedür işletilmeksizin ve belirlenen kamu zararının takip ve tahsili imkanı kalmadığı ortaya konulmaksızın kamu zararından vazgeçilemeyeceğinden; ancak yargılama sonucunda kamu zararı bulunup-bulunmadığının tespiti mümkün olmakla idari bir kararla kamu zararı olmadığı değerlendirilemeyeceğinden, kamu zararının bulunmadığı yönündeki tespite istinaden, kamu zararından vazgeçilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda; mahkemece, davalı idarenin yetkili olduğundan bahisle ve tahsile ilişkin sürecin başlatılması sonrasındaki işlemlere yönelik davalarda yapılabilecek değerlendirme ile karar verilmiş ise de sonucu itibariyle yerinde görülen kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddiyle … İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.