MAHKEMESİ : ANKARA 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/07/2011
NUMARASI : 2010/15-2011/512

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait Arapgir şantiyesinde 2004 Yılı Temmuz ayında çalışmaya başladığını, nisan ayı başı ile kasım ayı başı arası şoför olarak, sezon kapandığında da şantiyede bekçi olarak çalıştığını, 2009 Yılı Eylül ayı başında şirket yetkilisi A.. T.."ın şantiyeye gelerek şantiyeyi kapatacaklarını belirterek şantiyedeki barakaları söktüğünü, tüm eşyaları ve iş makinalarını tırlara yükleyerek Ankara"ya götürdüğünü, o günden sonra davacıyı davalı şirketten arayan soranın olmadığını, davacının sigortasız çalıştırıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı işverenlikte hiç çalışmadığını, davacının Ö.. M.. adlı bir şahsı ziyaret için birkaç kere şantiyeye geldiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iş sözleşmesi A.. Şantiyesinin işveren tarafından 01/09/2009 tarihinde kapatılması üzerine feshedildiği, davacı gibi uzun süre aynı iş yerinde çalışan bir kişinin ihbar ve kıdem tazminatından vazgeçerek iş akdini feshetmesinin makul ve mantıklı düşünen bir insan için söz konusu olamayacağı gibi hayatın olağan akışına da aykırı bulunduğu, davacının sair taleplerinin de sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği
ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, davacının fazla mesai iddiasını ispata yarayacak yazılı delil bulunmadığı gibi, davacı şahitlerinden D.. Ö.."ün İlçe Nüfus Müdürlüğü"nde çalışması, davacı şahidi İ.. T.."nun Belediye Zabıta Memuru olarak çalışması, davacı şahitlerinden Ö.. M.."nin ise aynı talepler ve benzer iddialar ile Ankara 2. İş Mahkemesi"nin 2010/14 Esas- 2011/511 sayılı dosyasında davalı ile arasında dava bulunması ve şahitliğinden kendi davasının da etkileneceği düşünüldüğünde davacının çalışma koşullarını hesaplamaya yeter netlik ve kesinlikte bilmelerinin mümkün olmadığı ve fazla mesai ücreti talebini ispatlayamadığı gözetilmeksizin bu talebin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.