MAHKEMESİ : ANKARA 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/07/2011
NUMARASI : 2009/880-2011/414

DAVA :Davacı ve karşı davalı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, prim alacağı, iş için yaptığı harcama alacakları, kötüniyet tazminatı, boş senedin iadesini, karşı davanın ise reddine karar verilmesine , davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı, telefon limiti, trafik cezası, avans ile koç bedeli alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, her iki davayıda kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:
Davacı ve karşı davalı vekili, davalı karşı davacının her 3 ayda bir dönemsel değerlendirme için bölge satış sorumlularını Ankara"ya çağırdığını, kendisi de bölge sorumlusu olan davacının Ankara"ya gelmesinin istendiğini, ama bu davette davacıdan adına zimmetli ne varsa hepsini yanında getirilmesinin istendiğini, daha önceki toplantılara bu şekilde çağırılmadığından ve diğer bölge satış sorumlularının da davet edilmediğinden davacının bunun dönemsel toplantı olmadığını ve işten çıkarılacağını düşünerek elinde yazılı bir delil olması için davalıya elektronik posta gönderdiğini, sonra nişanlısı ile birlikte Ankara"ya geldiğini, satış pazarlama müdürü ile görüşmesinde kendisine elektronik postasının istifa olarak değerlendirildiğinin, muhasebeciye gidip evrakları imzalamasının söylendiği, davacının teslim tesellüm belgelerinde ayrıca istifa beyanı olduğunu görünce anılan belgeyi imzalamadığını, bunun üzerine şirket yetkilisinin davacıya galiz küfürler ve tehditler söyleyerek davacıyı şirket merkezinden nişanlısı ile birlikte kovduğunu, bilahare noterden çekilen ihtarla davacının işe devamsızlığı nedeni ile iş aktinin feshettiğinin bildirildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, prim, iş için yaptığı harcamalar, kötüniyet tazminatı alacaklarını ve boş senedin iadesini, karşı davanın ise reddini istemiştir.
B)Davalı ve karşı davacı cevabının özeti:
Davalı ve karşı davacı vekili, taraflar arasında herhangi bir sözlü ve yazılı prim anlaşma ve taahhüdü bulunmadığını, primin söz konusu olmadığını, davacının veriminin düşük olduğunu, masrafların, araç kilometresinin ve telefon faturalarının olması gerekenden yüksek olduğunu, satışların yok denecek kadar az olduğunu, sıkı takip ve kontrole alınmasının gündeme geldiğini, tüm bilgi yoklamalarında şirket ürünlerinin özelliklerini unuttuğunun anlaşıldığını, bazı hekimlerin kendisini hiç tanımadığı gibi hususların tespit edildiğini, bunlar üzerine kendisine telefonla ve elektronik posta yolu ile sorular sorulduğunu, bunun üzerine davacının elektronik posta gönderdiğini, zimmetindeki arabası ve tüm çalışma ekipmanı ile birlikte çağrıldığını, işverenin, davacının verimsizliğinin sebebini anlamak ve gidermek istediğini, işverenlikte bu amaca yönelik olarak sınav ve iyi bir satıcı ile başka bölgede fiili eğitim yapılması uygulaması bulunduğunu, bu yollarla çalışanın verimli hale getirilmeye çalışılması uygulaması olduğunu, davacının da bu amaçla Merkeze çağrıldığını, şirkette kendisine neden çağrıldığının açıklandığını, ama davacının araç anahtarını ve telefonları bırakarak şirketi terkettiğini, sonra devamsızlık ettiğini, bu nednele iş aktinin davalıca haklı feshedildiğini, davacının kovulmadığını savunarak davanın reddini ve ihbar tazminatı, telefon limiti, trafik cezası, avans, koç bedeli alacaklarını istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Performansı düşük olarak kabul edilen ve kendisine bu nedenle prim ödenmeyen davacıdan üzerindeki telefonlar dahil tüm zimmetli eşyayı getirmesinin istenmesinin, işverenin davacının iş akdini feshetmek arzusunda olduğunu gösterdiği, şahit A.. Ö.."in beyanlarının olayların gelişimine uygun olduğu, bu nedenlerle davacının iş aktinin davacı tarafından feshedildiği ve davacının işverene gönderdiği elektronik postanın istifa dilekçesi olarak yorumlanmasının Mahkeme"ce kabul edildiği gerekçesi ile davacı karşı davalı işçinin yıllık izin ve ücret alacağı talepleri haricindeki taleplerinin reddine, davalı karşı davacı işverenliğin koç bedeli dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı ve karşı davalı işçi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve karşı davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut olayda, taraflar arasında iş aktinin ne şekilde feshedildiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonunda iş aktinin davacı tarafından haklı neden olmaksızın sonlandırıldığı sonucuna ulaşılmışsa da Mahkemenin bu kabulü dosya kapsamına uygun değildir. Dosyadaki deliller, davacının davalı işverene gönderdiği elektronik posta, davacı işçinin tüm zimmetli eşyası ile birlikte Ankara"ya davet edilmesi birlikte değerlendirildiğinde davalı işverence davacı işçinin iş koşullarında esaslı şekilde değişiklik yapılmasının istendiği kuşkusuz şekilde anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesi gereğince bu değişikliği kabul etmek zorunda bulunmayan davacı hakkında bu süreç sonunda tutulan devamsızlık tutanaklarının da hiç bir hukuki değeri bulunmamaktadır. Açıklanan durum karşısında, iş aktinin davalı işverence haksız feshedildiği anlaşıldığından, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne ve davalı işverenliği açtığı karşı davadaki ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı değerlendirmeler ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
3-Davalı işverence açılan karşı davada talep edilen telefon konuşmalarına ilişkin istem ile davacıya işyerinde harcaması için verilen avansın usulsüz olarak sarfedildiğinin yöntemince kanıtlanamadığı, bu iki istemin reddi yerine hatalı değerlendirmelere dayanan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması da yerinde değildir.
4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, davacının aldığı ücret miktarı göz önüne alındığında, Dairemizin yerleşik ilkeleri uyarınca üst düzey yönetici olması mümkün olmadığından, davacının çalışma saatlerine ilişkin olarak dosyaya yazılı belge de sunulmadığından, gerektiğinde tanıklar fazla mesai konusunda yeniden dinlenerek, başka bir bilirkişiden bu konuda rapor alınmak sureti ile fazla mesai alacağının olup olmadığı tespit edilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2014 günü oybirliği ile karar verildi.