TMK"nın 35. maddesi "gaiplik kararı ile ölüme bağlı hakların gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılacağı" ve 713. maddesinin 2. fıkrası "aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş kimse adına kayıtlı taşınmazın tamamını veya bölünmesinde sakınca olmayan parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir" amir hükmünü içermekte olup, Yargıtay"ın yerleşmiş uygulamalarına göre gaiplik kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren 20 yıldan fazla süre ile tasarruf edilmiş olması halinde taşınmaza ilişkin tapu kaydı hukuki değerini kaybedecektir. Gaiplik kararının kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık süre dolmadığından davacı lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşmediği dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.

M...... ile H..... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair (Çorlu Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi)"nden verilen 18.03.2010 gün ve 24/202 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; 1394 parselin tapulama çalışmalarından önce 22.03.1962 tarihinde davalı H..... ve kızkardeşi K...... tarafından Ö.... isimli şahsa satıldığını, Ö...."in taşınmazı 15.04.1974 tarihinde davacı M......"ya satarak zilyetliğini devrettiğini, taşınmazın bu tarihten itibaren davacının zilyetliğinde olduğunu, kayıt maliklerinden K......"nin 1984 yılında ölümü ile geriye mirasçı olarak davalının kaldığını açıklayarak, K......"ye ait 1/2 payın iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı H..... vekili 15.05.2008 tarihli cevap dilekçesinde; davacının kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin bulunmadığını, zilyetlik süresinin gaiplik kararının kesinleştiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, tapulama sonucu 1/2"şer paydan davalı H..... ile birlikte K...... adına tescil edilen taşınmazın kadastro öncesinde harici senet ile öncelikle Ö...."e ve Ö.... tarafından davacıya haricen satılarak zilyetliğinin devredildiği, davacının 1974 yılından dava tarihine kadar taşınmazın zilyedi olduğu ve 1/2 pay sahibi K......"den 1984 yılından beri haber alınamaması nedeniyle mahkemece hakkında gaiplik kararı verildiğinden davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK"nın 713/2. fıkrasında yer alan "...maliki hakkında gaiplik kararı verilmiş..." hukuki sebebine dayalı olarak TMK"nın 713/1-2 madde ve fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına yönelik tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı kayıt maliki K......"nin 1984 yılında öldüğünü ileri sürmüş olmasına rağmen, dosya içinde bulunan 11.06.2008 tarihli nüfus kayıt örneğinden yargılama sırasında sağ olarak gözüktüğü ve davacı vekilinin talebi üzerine mahkemece, verilen yetkiyle aynı mahkemenin 14.07.2009 tarih 2008/124 Esas 2009/198 Karar sayılı kararı ile gaipliğine karar verildiği, kararın 01.12.2009 tarihinde kesinleştiği saptanmıştır. TMK"nın 35. maddesi "gaiplik kararı ile ölüme bağlı hakların gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılacağı" ve 713. maddesinin 2. fıkrası "aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş kimse adına kayıtlı taşınmazın tamamını veya bölünmesinde sakınca olmayan parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir" amir hükmünü içermekte olup, Yargıtay"ın yerleşmiş uygulamalarına göre gaiplik kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren 20 yıldan fazla süre ile tasarruf edilmiş olması halinde taşınmaza ilişkin tapu kaydı hukuki değerini kaybedecektir.

Hal böyle iken eldeki davada gaiplik kararının kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık süre dolmadığından davacı lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşmediği dikkate alınarak davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK"nın 428. maddesi uyarınca (BOZULMASINA) ve peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 22.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.