BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2019/203 Esas 2021/1801 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/203
KARAR NO: 2021/1801
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2018
NUMARASI: 2017/905 Esas, 2018/903 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 06/10/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı yanca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmanın yapımını üstlendiği Boztepe HES Santral binasının alçı-sıva, kalekim ve membran işçiliğini üstlendiğini, müvekkilinin, sözleşme uyarınca kendisine düşen edimlerini işçi çalıştırarak yerine getirdiğini, işi 15/01/2014 tarihinde bitirerek davalıya teslim ettiğini, müvekkilin, alçı sıva işçiliği olarak 3.406m2 (m2 si 9,00 TL'den 30.654.00TL), kalekim işçiliği olarak 902.00 m2 (m2'si 7,00 TL'den 6.314,00TL), membran işçiliği olarak da 565.00 m2'lik ( m2'si 7,00 TL'den 3.955,00TL) iş yaptığını, aralarındaki anlaşma gereğince davalı yüklenicinin müvekkiline KDV hariç toplam 40.923.00TL ödemesi gerekirken davalı firma tarafından müvekkiline toplam 20.500,00TL ödeme yapıldığını, bakiye iş bedelinin ödeneceğinin söylenmesine rağmen ödenmediğini, müvekkilinin çalıştırdığı işçilerin ücretlerini dahi kendi cebinden ödemek durumunda kaldığını, bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince müvekkili tarafından davacıya Boztepe HES Santral Binasının alçı sıva, kalekim ve membran işçiliği karşılığı ödenmesi kararlaştırılan ücretin davacıya ödendiğini, işin davacı yanca eksik ve ayıplı yapıldığını, santral binasında eğik çatı diye tabir edilen alanın altında kalan muhasebe, mutfak, müdür odası, kumanda odası, trafo odası tavanlarının tümündeki alçılarda çatlak ve parça parça kopup düşme şeklinde alçı sıva dökülmeleri olduğunu, bu işlerin davacadan düzeltilmesi istendiği halde düzeltilmediğini, bu eksikliklerin müvekkili şirket personeline yaptırıldığını, işin bu şekilde tamamlandığını, davacının, kalekim işinde, binanın ön cephesini tamamlamadan yarım bıraktığını, membran işinde ise, santral binası arkasında toprak seviyesi altında kalan kısma uygulanan mebranın hatalı bir şekilde toprakla doldurulduğunu, bu sebeple bu bölgeden santral binası içine su sızıntıları olduğunu, sızıntı olan bölgelere yine şirket personeli tarafından enjeksiyon yapılarak sızıntıların önüne geçildiğini, bu nedenlerle davacının yapmadığı ve yarım bıraktığı işler için alacak talep etmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, davalı yanca taraflarına süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığını belirtmiştir. Mahkemece, davalı tarafça, davacının ayıplı olarak ifada bulunduğu iddiası bakımından; tarafların tacir olduğu, ayıbın karşı tarafan derhal ihbarının gerektiği, davalının ayıplı işlerle ilgili davacıya ihbarda bulunduğuna dair dosyada delil bulunmadığı, bu nedenle bu aşamada ayıp iddiasının defi yolu ile dinlenilmesinin mümkün olmadığı, eksik ifa iddiası bakımından değerlendirme yapıldığında; işin eksiksiz olarak yapılıp teslim edildiği hususunda ispat yükünün davacı üzerinde olduğu, yargılama aşamasında bilirkişi tarafından yapılan incelemede, eksik ve tamamlanmamış bir işçilik tespit edilmemesi karşısında, davacı tarafından eksik bırakılan işlerin davalı tarafından tamamlandığı olgusu bakımından ispat yükünün yer değiştirdiği, artık bu olgunun davalı tarafça ispatlanmasının gerektiği, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarının davacının, davalı tanıklarının beyanlarının ise davalının lehine olduğu, bu durumda tanık beyanları ile bir sonuca varılmasının mümkün olmadığı, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının ayıp iddiasının dinlenebilirliğinin bulunmadığı, eksik ifa iddiasının ise ispat edilemediği, bu itibarla davacının davalıdan 20.423,00TL alacaklı olduğu, icra takibinden önce davacı yanca davalıya gönderilen bir ihtar olmadığından davalının takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, taraflar arasında işin kapsamı ve bedeli bakımından uyuşmazlık bulunmadığından alacağın likit olduğu, bu nedenle icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı yanca yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 20.423,00TL asıl alacak bakımından devamına, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalıya işin teslim edildiği tarihin 15/01/2014 tarihi olup, işin teslim tarihinin bu tarihten dahi önce olduğunun dinlenen tanık anlatımları ile sabit olduğu gibi, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün 19/02/2018 tarihli cevabi yazısının son satırında geçici kabulün 17/12/2013 tarihinde yapıldığının dolayısıyla da müvekkillerinin söz konusu yerdeki işlerini bu tarihte bitirerek davalıya teslim etmiş olduğunun resmi yazı ile ortaya çıkmış iken, mahkemenin davalının temerrüde düşürülmemiş olduğundan bahisle faiz taleplerinin rededilmesinin hatalı olduğunu, sözleşmede işin tamamlanması ile birlikte davalının ödeme yükümlülüğünün doğduğu hususu kararlaştırıldığından işin tamamlanıp teslim edildiği ve tarihi belirlendiğinden, mahkemece 15/01/2014 tarihinden takip tarihine kadar geçecek dönem ile ilgili olarak talep ettikleri faiz miktarının da tahsiline karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, dosyada mübrez bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, raporda; dava konusu santral binası içinde herhangi bir eksik vc tamamlanmamış işçilik görülmediğinin beyan edildiğini, bunun dışında başkaca hiçbir tespit yapılmadığını, cevap dilekçeleri ile birlikte dosyaya sunulan müvekkili şirket çalışanları tarafından davacının yarım bıraktığı işlerin tamamlandığına ilişkin, fotoğraflar ve tanık anlatımları değerlendirilmeden sadece santralin bugünkü durumuna göre eksik bir değerlendirme yapıldığını, tarafların 2013 yılında davaya konu işin yapımı için anlaştıklarını, davacının 2014 yılında yapmayı üstlendiği işleri tamamlamadan bıraktığını, aradan geçen 4 yıl gibi uzun bir sürede bir santral binasının davacının yarım bıraktığı şekliyle kalması mümkün olmayacağından müvekkili şirketin tamamlanmayan işleri kendi imkanları ile tamamlattığını, bu sebeple isin eksik tesliminden 4 yıl gibi cok uzun bir zaman sonra yapılan keşifte, geriye dönük olarak eksik ve tamamlanmayan iş olmadığına ilişkin rapor tanzim edilmesinin mümkün olmadığını, talimat dosyası ile müvekkiline ait santral binasında yapılan keşfe istinaden hazırlanan raporda, esas dosyadaki deliller ile birlikle bîr değerlendirme yapılması gerekirken; bilirkişinin esas dosyayı incelemeyerek adeta çalakalem bir rapor hazırladığını, hiç bir teknik değerlendirme olmayan raporda, inşaat ile ilgili gizli ayıplara ilişkin bir inceleme de yapılmadığını, oysaki dava konusu olayda uzman görüşüne başvurulmasının nedeninin teknik bilgiye dayalı görüş alınması olduğunu, mahkeme'nin 23/01/2018 tarihli celsesinin 4 no'lu ara kararı gereği, “davacı tarafından yapılan işin miktarının ve sözleşmede belirlenen miktarlara göre iş bedelinin tespiti” için bilirkişi raporu aldırılmasına karar verildiğini, ancak bilirkişi tarafından kendisine verilen işin gereği gibi ifa edilmediğini, mahkeme kararında belirtilen tespitlere ilişkin bir değerlendirme yapılmadan rapor hazırlandığını, buna rağmen ek bilirkişi raporu aldırılması taleplerinin reddedilerek, raporun dosya açısından yeterli görülüp, karara dayanak yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının, dosyaya işi teslim ettiğine dair teslim belgesi sunmadığını, işin eksiksiz olarak yapılıp teslim edildiği hususunda ispat yükünün davacıda olduğunu, ancak davacı yanca, dosyaya işin teslim edildiğine dair herhangi bir teslim-tesellüm belgesi ibraz edilmediğini, bu sebeple de davasını ispat edemediğini, buna rağmen mahkemenin “yargılama aşamasında bilirkişi tarafından yapılan incelemede eksik ve tamamlanmamış bir işçilik tespit edilmemesi karşısında eksik bırakılan işlerin davalı tarafından tamamlandığı olgusu bakımından ispat yükünün yer değiştirdiği, bu olgunun davalı tarafça ispatlanması gerektiği” sonucuna varılmasının kabulünün mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, ispat yükünün yer değiştirdiği varsayılırsa bu durumda da, tanık delillerine itibar edilmesi gerektiğini, davalı müvekkili ile artık hiç bîr işçi-işveren ilişkisi olmayan ve alçı ustalığı da yapan davalı tanığı ...' ün; alçı sıva işinde mutlaka fileleme işlemi yapılması gerektiğini, ancak davaya konu dökülen yerlerde filenin kesinlikle olmadığını beyan ettiğini, bunu da bilmesinin sebebinin davacının ayıplı olarak yaptığı alçı sıva işinin onanmının kendisi ve diğer şirket çalışanları tarafından yapılmış olmasından kaynaklandığını, davalı tanığının uzmanlığı olan bir konuda ve işi tamamlayan kişilerden olmasından dolayı; yapmış olduğu tanıklığına, müvekkili ile her hangi bir işçi işveren ilişkisi kalmadığından itibar edilmesi ve hükme konu edilmesi gerekirken; gerekçeli kararda belirtildiği üzere tanık beyanları ile sonuca yanlamayacağına karar verilmesinin de haksız olduğunu, diğer taraftan tarafların tacir olduğundan bahisle ayıbın davacıya ihbar edilmemesinden dolayı ayıp iddiasının defi yoluyla dinlenmesinin mümkün olmadığına karar verildiğini, ancak müvekkilinin yazılı olarak ayıp ihbarında bulunmamasının, davacının inşaatı tamamladığına karine teşkil etmeyeceğini, davalının ayıp ihbarında bulunmamasının hukuki sonucunun sadece, davacıdan işin tamamlanmasını isteme veya tazminat talebinde bulunamaması olacağını, davacının ise alacak davasını delillerle ispat etmesi gerektiğini, dosyada ise işin tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğine dair teslim kabul tutanağı bulunmadığını, ispat yükü davacıda olmasına rağmen davacı davasını ispat edemediğini, işi teslim ettiğine dair dosyaya hiçbir belge bulunmadığını, ayrıca yargılama sübuta ermeden dosyanın karara çıkarıldığını, öncelikle tanıklarından ...'ın dinlenmesinden vazgeçildiğini, tanık dinletme haklarının ihlal edildiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 25/12/2012 tarihli yazılı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, davalı yüklenicinin yapımını yüklendiği Boztepe HES Santral binasının alçı-sıva, kalekim ve membran işçiliğini üstlenmiştir. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 20.423,00TL asıl alacak ve 8.513,87 işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.936,87 TL' nin tahsili için 23/08/2016 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının icra dosyasına sunduğu dilekçe ile borca ve takibe itiraz ettiği, bu itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan ve talimat yoluyla alınan, inşaat mühendisi ... tarafından hazırlanan 14/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda; 10/05/2018 tarihinde dava konusu santral binası içinde yapılan incelemelerde, taraflarca gösterilen dava konusu yerlerde ve çekilen resimlerden de görüldüğü üzere herhangi bir eksik ve tamamlanmamış bir işçilik görülmediği, dosya içinde bulunan resimler üzerinden de gerçek bir zarar ve eksik iş yapımın hesaplanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Taraflar arasında sözleşmenin varlığına ve içeriğine ve kararlaştırılan iş bedeline yönelik bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İhtilaf, davacının edimini sözleşmeye uygun bir şekilde eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği ve bu kapsamda süresi içerisinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı edimini eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirmesine rağmen hakedişinden 20.423,00 TL'nin ödenmediğini ileri sürmüştür. Davalı ise, davacının yapmayı taahhüt ettiği bir kısım işleri hiç yapmadığını, bir kısmını ise ayıplı yaptığını, ayıplı ve eksik yapılan işin kendi elemanları tarafından düzeltildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiş, davacı vekili cevaba cevap dilekçesi ile ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını belirtmiştir. Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. MK.'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat şuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir. Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir. İçtihatlarda, Yargıtay’ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.” (bkz.Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 30.05.2013 tarih, 2013/5906 sas, 2013/3519 Karar sayılı kararı) Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle bu miktarın altına düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda bu maddedeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir. Ayrıca senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ayıp ihbarının her türlü delile ve bu arada tanık beyanı ile de kanıtlayabileceği kabul edilmektedir. Kanun maddeleri ve Yargıtay kararları kapsamında somut olayda ayıp ihbarı yönünden yapılan değerlendirmede, dosyada bu konuda davalı yanca davacıya gönderilmiş bir ihtarname yada yazılı bir belge sunulmadığı tespit edilmiştir. Mesudiye Kadastro Mahkemesi'nce 2018/8 talimat sayılı dosyada, mahallinde 10/05/2018 tarihinde yapılan keşif sırasında dinlenen davalı tanıkları ... ile ...'ün beyanlarında belirttikleri 2015 yılı kış aylarında gerçekleşen alçı ve sıvalardaki kopmalar ile mebran ve kalekimdeki ayıpların 23/08/2016 icra takip tarihinden önce davalı yanca davacıya bildirildiği yönünde bir ifadede bulunulmadığı anlaşılmaktadır. O halde, süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığından davalı yanın ayıp iddiasının dinlenmesi mümkün görülmemektedir. Kaldı ki, işin ayıplı olarak teslim edildiği yönündeki iddia yönünden davalı yanca dosya kapsamına ayıp iddiasını ispatlayacak yazılı bir delil ibraz edilmediği, bu konuda icra takip tarihinden önce delil tespiti de yaptırılmadığı gözetilerek, mahkemece miktar itibariyle bu iddianın tanık ile ispatının mümkün olmadığı ve dosyaya delil başlangıcı mahiyetinde bir belge sunulmadığı gerekçesiyle dinlenen davalı tanık beyanlarına itibar edilememesi doğru olmuştur. Davalı yanın işin eksik teslim edildiği ve davacı yanca eksik olarak teslim edilen işin kendi elemanları tarafından tamamlandığına yönelik iddiaları kapsamında, mahkemece bu iddianın ispatı yönünden dosyaya yazılı bir delil sunulamadığı, miktar itibariyle bu iddianın da tanık ile ispatının mümkün olmadığı ve dosyada yazılı delil başlangıcı mahiyetinde bir belge bulunmadığı gerekçesiyle dinlenen davalı tanık beyanlarına itibar edilmemesi ve denetime elverişli 14/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda işin eksiksiz yapıldığının belirlenmesi karşısında işin eksiksiz olarak teslim edildiğinin kabulü isabetli olmuştur. Yapılan bu açıklamalar ışığında, işin eksik ve ayıplı yapıldığı ile davalının icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğü hususundaki taraf iddialarının ispatlanamaması nedeniyle mahkemece asıl alacak yönünden davanın kabulüne, işlemiş faiz yönünden ise davanın reddine karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2018 tarih ve 2017/905 Esas, 2018/903 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacıdan alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafça yatırılması gereken 1.395,10 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam 698,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 697,10 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 06/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.