BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2019/2142 Esas 2021/2193 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2142
KARAR NO: 2021/2193
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/04/2019
NUMARASI: 2014/1358 E - 2019/382 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 13/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;davacının davalı ile 11.05.2009 tarihinde ... nolu doğal gaz abonesi sözleşmesi imzaladığını, almış olduğu doğal gazın bedelini düzenli ödediğini, Haziran – Temmuz döneminde sayacı okumaya gelen görevlilerin sayaç mührüne dokundukları ve doğal gaz sayacına müdahale ettiklerini tespit edince personele kimlik bilgisi ve neden tutanak tutmadan sayaca müdahale ettiklerinin sorulduğunu, davalı personelin olay yerinden uzaklaştığını, daha sonraki sayaç okumalarında davacının davalı personeline kimlik sormaya ve sayaç okunurken yanlarında bulunmaya başladığını, davalının 09.09.2014 tarihinde sebep yokken sayacı sökerek başka bir sayaç taktığını, sayaç sökme takma tutanağından anlaşılacağına göre davalı çalışanlarının herhangi bir neden göstermeden sayacı değiştirdiklerini, davacının işlem yapan personel hakkında 12.09.2014 tarihinde davalı kuruma şikayette bulunduğunu, davalı tarafından davacıya 16.10.2014 tarih ve 30.04/73552 sayılı yazı ile 21.07.2014 tarihli kontrolde sayaca müdahale edilerek kaçak doğal gaz kullanıldığını tespit ettiğinden 158.899,38 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini , haksız fatura bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının doğal gaz abonesi olduğunu, tesisat numarasının ... olduğunu, EPDK’na ulaşan ve ilgili kurumca davalıya ulaştırılan davacının gaz sayacına müdahale edildiğine dair başvuru üzerine mahallinde davalı tarafından yapılan kontrollerde kaçak doğal gaz kullandığını tespit ettiğini, 158.899,388 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, kaçak doğal gaz faturasının taraflar arsındaki sözleşmeye ve doğal gaz piyasası mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, davacının 24.04.2009 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanmaya başladığını, davacının ticari faaliyetinde üretim ve ısınma amaçlı doğal gaz kullandığını, dava konusu ... numaralı sayaca 06.09.2010 tarihinde ambalaj yapıldığını, 21.07.2014 tarihinde yapılan kontrolde sayaca yapılan kaplama sökülerek sayaç mührüne müdahale edildiğinin tespit edildiğini, 09.09.2014 tarihinde 167302m3 sayaç göstergesi üzerinden sayaç değişim işlemi yapıldığını, davacının sayaca tüketimi gösteren sayaç üzerindeki numaralara müdahalede bulunmak suretiyle gerçekleştirdiğini, davacının sayaca yaptığı müdahalenin yapılan tespitler sonucu tutulan tutanaklar, sayacın fotoğrafları, tüketimlerin geriye doğru incelenmesi ve sayacın incelenmesi sonucu tespit edildiğini, geriye dönük 1 yıl üzerinden abonenin sağlıklı dönem tüketimlerinin ortalaması (47653 m3) esas alınıp, ilgili dönemde ödenmiş 6713 m3 düşürüldükten sonra kalan tüketim %200 kaçak doğal gaz kullanım bedeli toplamının faturalandığını, davacının tesisatında takılı olan ... tipi ... numaralı sayaca müdahale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak doğal gaz kullandığının tespit edildiğini, yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığını; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; yargılamada alınan kök ve ek bilirkişi raporu benimsenerek, inceleme sonuçlarına göre davacının sayaca müdahale ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme tarafından denetime elverişli olmayan, gerekli hesaplamaların yapılmadığı, yasal mevzuatın da tartışılmadığı bilirkişi kök raporu ve ek raporuna istinaden yeniden inceleme talepleri değerlendirilmeksizin davanın reddine karar verildiği , dava dilekçesindeki hususlarda araştırma yapmaksızın, delilleri toplamaksızın eksik inceleme sonucu karar verildiği, Davalı tarafından her ne kadar Enerji Piyasası Kurumuna ulaşan ve ilgili kurumca davalı şirkete ulaştırılan müvekkili şirketin doğalgaz sayacına müdahale edildiğine dair başvuru üzerine işletmede kontrol yapıldığı iddia edilmiş ise de, müvekkili şirket genel müdürünün haziran-temmuz döneminde sayaç okumaya gelen elemanların sayaç mührüne dokundukları ve doğalgaz sayacına müdahale ettiklerini tespit edince, personele kimlik bilgisi ile neden tutanak tutmadan sayaca müdahale olduğunu sorması neticesinde, personelin olay yerinden uzaklaştığı, bunun sonrasında 09.09.2014 tarihinde ortada hiçbir sebep yok iken davalı şirket çalışanlarının herhangi bir neden göstermeksizin sayacı değiştirdiklerini, müvekkilinin davalı çalışanı tarafından sayacın nedensiz sökülmesi işlemine yönelik davalı kuruma yaptığı şikayet sonrasında, 16.10.2014 tarihli ve 30.40/73552 sayılı yazısı ile 21.07.2014 tarihli kontrolde kaçak gaz kullanıldığının tespit edildiği gerekçesi ile kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirildiği, 21.07.2014 tarihinde yapıldığı iddia edilen ancak müvekkili şirket yetkililerine gösterilmeyen tutanak sonrası değil de, yaklaşık iki ay sonra ve hiç bir sebep göstermeksizin sayacın değiştirildiği, bunun da davalının düzenlemiş olduğu faturada iyiniyetli olmadığına, gerçek bir tespit yapılmadığına, müvekkilini zor durumda bırakmaya yönelik olduğuna ilişkin iddiaları ve buna yönelik delillerinin hiçbir şekilde değerlendirme konusu yapılmadığı, Davalı tarafından cevap dilekçesinde , elemanlarınca sayacın kalibrasyon işlemi yapılmak için söküldüğü iddia edilmiş olmakla birlikte, kalibrasyon raporunun dosyaya sunulmadığı, sadece tek taraflı düzenlenmiş bir tutanağı gerekçe yaptığına ilişkin iddialarının değerlendirme konusu yapılmadığı, bu husustaki deliller toplanmaksızın ve değerlendirme yapılmaksızın karar verilldiği, yine kurşun mühre ait Sanayi Bakanlığı raporunun bulunmadığına yönelik iddialarının da değerlendirme konusu yapılmadığı, Mahkeme tarafından verilen red kararı tebliğ edilince davalı şirket yetkilileri tarafından müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini talep ettikleri 158.899,38 TL kaçak kullanım faturasına 201.000-,00 TL gecikme bedeli de tahakkuk ettirilerek gazının kesileceğinin tebliğ edildiğini,ileride telafisi imkansız zararların doğacak olması ve müvekkilinin faaliyetlerinin sona erecek olması nedeni ile davalının gaz arzının durdurulması yönündeki eyleminin tedbiren durdurulmasına ve müvekkiline gaz satışının yapılması yönünde tedbir kararı verilmesi istenmiş, Mahkemece verilen kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, kaçak doğalgaz kullanıldığı iddiası ile yapılan tahakkutan borçlu olmadığının tesbiti talebine ilişkindir. Mahkemece yargılamada Akademisyen/Makine Mühendisleri ile Mali Müşavir bilirkişilerden oluşan heyetten kök rapor ve itiraz üzerine ek rapor alınmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; teknik inceleme yönünden ; dosyadaki fotoğraflara göre , 06.09.2010 tarihinde saat 12:41 de çekilmiş fotografta sayaç etrafında ambalaj bulunmadığı ,aynı gün saat 12:44 çekilen fotografta sayaca bantlama işleminin yapılmış olduğunun görüldüğü, 17.11.2012 tarihinde çekilmiş fotografta ise bantın yerinde olduğu, 21.07.2014 tarihinde çekilmiş fotograflarda bantın yerinde olmadığı, sayaç etrafına davalı tarafından bant sarılmasının sebebinin numratöre erişimi ve sayaca müdahaleyi engellemekte olduğu, dosyadaki fotograflarda ise davalı tarafından uygulanan bantın sökülmüş olduğunun tespit edildiği, numaratör kafasının sol ve sağ yanlarında birer adet kurşun mühür yer aldığı, mühürler tarafından numaratörün sökülmesini sağlayan vidalara müdahalenin yapılması, vidaların sökülerek numaratöre müdahale edilmesini önlenmekte olduğu, sayaç üzerinde yapılan incelemede mühürlerin “08” olan yüzeyinde çizikler oluştuğu, mührün erişimi engellediği vidalar üzerinde çizik ve vida yarığı üzerinde zedelenmeler olduğu, vidayı muhafaza eden yuva etrafındaki fabrikasyon kaplamanın aşındığı, numaratör kafasının sayaç gövdesine monte edildiği kısımda ise boya taşma izlerinin olduğu, sayacın imalatında bu tip boya izlerin oluşması mümkün olmadığı, böylece sayaca müdahale edildiği kanaatine varlığı bildirilmiştir. Kök rapora davacı taarfın itirazı üzerine alınan ek raporda ,davacı tarafın tüm itirazları ayrı ayrı değerlendirilmiş ve gerekçelendirilmiştir.Sayaç değiştirildikten sonraki dönemde günlük ortalama doğal tüketiminin %36 artmış olduğu,sayaç değişimi öncesi ve sonrası arasındaki tüketim değerinin değişmesi veya değişmemesinin sayaç üzerinde müdahale olup olmadığı hususunda tek başına gösterge olmadığı, mühür ile ilgili vidalardaki izlerden, mühür telinin önce paslı sonraki fotoğraflarda passız olması, koruyucu bandın mevcut olmaması gibi hususların sayaca müdahale edildiğini gösterdiği açıklanmıştır.Bilirkişi raporunda ayrıca ,konu ile ilgili mevzuat hükümleri yeterince değerlendirilmiş ve itirazlar mevzuat hükümleriyle bağlantılı olarak karşılanmıştır. Ancak bilirkişi kurulu ,kaçak doğalgaz hesabı yapmamış,davalı tarafın yaptığı hesaplamanın doğru olduğunu belirtmekle yetinmiştir.Davanın niteliği itibarıyla ,bilirkişi kurulunun teknik tesbitleri yanında ,ulaşılan bu kanaat itibarıyla ve dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümleri de dikkate alınarak borç miktarının hesaplanması ,böylece tahakkukların denetlenmesi zorunlu olmakla ,bilirkişi kurulundan bu yönlerden ek rapor alınması gerekliliği karşısında ; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda açklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.13/09/2021