MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali Ve Tescil

... ile ... vasisi ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09.02.2010 gün ve 43/57 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, kadastro çalışmaları sırasında 177 ada 8 sayılı parselin davalı adına tespit ve tescil edildiğini, dava konusu taşınmazı iyi niyetle 20 yıl önce haricen satın aldığını belirterek 177 ada 8 parselin tapu kaydının iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı iddianın yerinde olmadığını, harici alım ve satımda resmi şekil şartına uyulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın hak düşürücü süre ve kadastro tapusu oluştuktan sonra yapılan satışın geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından esastan, davalı vekili tarafından ise vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ada ve parselin esası tapulamanın 699 sayılı parseli olup, 1978 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında 16.04.1954 tarih 84 sıra nolu tapu kaydının revizyonu sonucu ...kızı ... adına tespit ve tescil edilmiş olup, tapulama tutanağı 13.04.1979 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı kadastro tapusunun oluşmasından sonra dava konusu tapulu yeri haricen satın aldığını açıkladığına göre, tapulu taşınmazların TMK.nun 706, Borçlar Kanununun 213, 2644 sayılı Tapu Kanununun 26 ve Noterlik Kanununun 60 ve 89.maddeleri gereğince satış ve devirleri resmi şekilde yapılmadıkça hukuki sonuç doğurmazlar. Yapılan bu tür satışlar da geçersiz bulunmaktadırlar. Öte yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-b maddesinin uygulanabilmesi için, kadastro tespitinin yapıldığı tarihten geriye doğru en az on yıl önce dava konusu tapulu taşınmazın haricen satın alınmış bulunması ve harici satışın yapıldığı tarih ile tespitin yapıldığı tarih arasında geçmesi gereken on yıllık süre içinde harici satışın da bozulmamış olması gerekir. Böyle bir satış söz konusu olmadığına göre kadastro tespitinin yapılmasında ve tapunun oluşmasından sonra yapılan harici satışlarda 3402 sayılı Kadastro
Kanununun 13/B-b maddesini uygulama olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan uyuşmazlık zemine ilişkin olup, muhtesatla bir ilgisi bulunmamaktadır. 699 sayılı parsele ait tapulama tutanağının beyanlar hanesi boş olup, 5.5.2008 tarihinde imar sonucu oluşan 177 ada 8 sayılı parselin tapu kaydının beyanlar hanesinde; üzerindeki iki katlı kargir evin davacı ..."ya ait olduğu ibaresi zaten yer almaktadır. Bu konuda ayrıca hüküm kurulmasına gerek yoktur. Yine uyuşmazlık mülkiyet hakkına yönelik olduğundan görevli yargı, idari yargı değil adli yargıdır (HGK. 8.7.2009 T.2908/8- 259 E.2009/323 K. ve 4.3.2009 tarih. 2009/8 - 59 E. 2009/106 K.). Kaldı ki, yerel mahkemenin de değindiği gibi, kadastrodan önceki hukuki sebepler bakımından 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre zaten geçmiş bulunmaktadır. Bu nedenle kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak iptal ve tescil isteğinde bulunma olanağı yoktur. Öyle ise yerel mahkemenin gösterdiği gerekçe yerinde olup, davanın reddine karar verilmesinde usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu bakımdan davacı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile esasa ilişkin hüküm bölümünün ONANMASINA,
Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince; davalı yargılama oturumlarında vekille kendisini temsil ettirmiştir. Dava reddedildiğine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün sadece vekalet ücreti bakımından HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,25 TL’ nin temyiz eden davacıdan alınmasına ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 28.03.2011tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Davacı, 29.01.2009 havale tarihli dava dilekçesinde özetle 177 ada 8 parsel sayılı taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğunu, davalının haricen düzenleyerek fiilen zeminde de ayırarak krokiye uygun olarak satışlar yaptığını buradan kendisinin de özel bir parseli satın aldığını 20 yıl önce üzerine bina inşa ettiğini açıklayarak davalı adına kayıtlı bulunan 179 ada 1 ve 180 ada 2 nolu parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile beyanlar hanesindeki şerhe göre adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 7.4.2009 tarihli oturumda müvekkilinin yaşlılık nedeniyle hasta olması sebebiyle vesayet altına alınması için Burhaniye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/207 esasında kayıtlı dosyanın derdest olduğunu açıklamıştır. 17.9.2009 günlü oturumda ise davacı tarafla anlaşma ihtimalinin bulunduğunu beyan etmiştir. Son oturumda ise görüşmelerden bir sonuç çıkmadığını söylemiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın 1954 yılında mahkeme kararı ile senetsizden açılan dava sonucunda davalı kişi adına tescil edildiğini, bu yere 1979 yılında tapulama girdiğini, 699 nolu parsel olarak davalı kişi adına tespit görerek kesinleştiğini, davalı kayıt malikinin süreç içerisinde tapulu taşınmazından dava dışı üçüncü kişilere tapu memuru huzurunda pay satışları yaptığını, 2008 yılında ana taşınmazın bulunduğu yerde 2981/3290 sayılı Yasanın 10/c maddesi uygulamasının yapıldığını, 4 adet imar adasında toplam 28 adet imar parselinin oluştuğunu, davacının iddiasının 3402 sayılı Yasanın 12/3 ve 13/B-b maddeleri gereğince yerinde olmadığından bahisle davanın reddine, davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına vs karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı vekilince işin esası yönünden, davalı vekilince avukatlık ücretine hasret ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; 699 nolu parsele ait tapulama tutanağı getirilmiştir. Yapılan incelemede; tarla niteliği ile 7091 m2 olarak, 16.4.1954 tarih 84 sıra nolu tapu kaydı esas alınarak 16.2.1978 tarihinde ... (davalı kişi) adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 13.4.1979 tarihinde kesinleşmiştir. Dava dilekçesi ekinde haricen düzenlenen ölçeksiz özel parselasyon haritasına göre 36 adet özel parsel oluşturulduğu, davacının özel parselasyon planına göre 1 ada 11 nolu yeri haricen satın aldığı anlaşılmaktadır. Yine dava dilekçesi ekindeki Burhaniye belediyesine ait 11.12.2007 tarih 2007/508 sayılı encümen kararı kapsamına göre oluşturulan 175,176,177 ve 178 nolu adalardaki toplam 33 adet imar parselinin maliki sütununda davacının adı ve soyadı yazılı değildir. Bilahare, getirtilen imar parsellerinin tapu kayıtlarına göre davacı adına imar çapı oluşturulmadığı belirlenmiştir. Öte yandan, 699 parsel sayılı tapulamadan oluşan tapu kaydındaki hisse satışlarına göre; paydaşları arasında davacının isminin bulunmadığı görülmektedir. Bir başka anlatımla davacının tapulama yoluyla oluşan tapudan pay satın almadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tespit sonrası kesinleşen tapulamadan sonra tapulu taşınmazdan özel parselasyona göre bir kısım yeri haricen satın alan kişidir. Kural olarak, TMK.nun 706, BK.nun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddesi uyarınca tapulu taşınmazların haricen satışı geçerli değildir. Çekişmeli ana taşınmazdan haricen pay satın alınması iddiası nedeniyle; davacının tespit öncesi hukuki sebeplere tutunmadığı tartışmasızdır. Öyle ise, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3 ve 13/B-b maddelerinin uygulama ve karara gerekçe gösterilme yeri ve sebebi yoktur. Ne var ki, mahalli belediye, 699 parsel sayılı taşınmazda ve olasılıkla çevresinde imar uygulaması yapılması nedeniyle 699 sayılı parsel ve imar yoluyla oluşan tapu kayıtlarının evveliyat müstenidatlarını yerel belediye veya Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtmemiştir. Bu nedenle 699 parsel ile başka parsellerin ve Hazine ile belediyeye ait bir kısım yerlerin üzerinde hamur kuralı uygulanarak 2981/3290 sayılı Kanunun 10/c maddesi uyarınca uygulama yapılıp imar tapuları oluşturulduğuna ve davacı da imar uygulaması sonucunda oluşan imar çapları üzerinde hak iddia ettiğine göre eldeki davanın idari yargıda görülmesi gerekir. Çünkü, davacının dava dilekçesindeki iddiasına göre tapulama yoluyla oluşturulan 699 parselde kayden hiçbir hakkı yoktur. (tapuda pay satın almamıştır) Buna karşın davacının temyiz dilekçesinde kısmen vurgulandığı üzere; bu yerde, 699 parsel ile diğer parseller ya da varsa Hazineye ve belediyeye ait yerler dahil edilerek hamur kuralı uygulanmış ise bu durumda davacının binasının bulunduğu yerin önceden 699 nolu tapulama parselinin olduğu yere mi isabet ettiği veya hamur kuralı gereğince Hazine veya belediyeye ait yerler üzerinde mi kaldığının araştırılması gerekir. Mahalli mahkeme bu konuda gerek imar uygulamasını yapan belediyeden ve imar çaplarının kayıtlandığı yerel tapu sicil müdürlüğünden eveliyat evrakını getirmemiştir. Bundan sonra davacının evinin bulunduğu yerin 699 sayılı tapulama parseli ya da yukarıda değinilen yerler üzerinde kalıp kalmadığını araştırmamıştır. Yöntemine uygun keşif yapılmamış, uzman bilirkişilerden rapor ve uygulamayı izlenecek ölçekli kroki almamıştır. Yine, iptali istenen çap kayıtları 2981/3290 sayılı Yasanın 10/c maddesine göre oluşturulduğu için idari yargının görevli olup olmadığını tartışmamıştır. Bir başka anlatımla somut olayda tapulama öncesi sebepleri tartışarak maddi olaya uygun düşmeyen gerekçeler yazılmıştır. Netice olarak, yukarıda kapsamlı olarak belirttiğim şekilde araştırma ve incelemeyi içermeyen ve davacının iddiası ile somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle ret kararı verilmesi doğru olmamıştır. Bu sebeplerle, Dairenin sayın çoğunluğu tarafından benimsenen onama gerekçelerine katılamıyorum. Davacının temyiz itirazlarının yukarıda kapsamlı olarak yazılı olan açıklamalara uygun olarak incelenmesi gerekir kanaatindeyim. Bu nedenle davalı vekili yönünden avukatlık ücretine hasren hüküm verilmesi de şimdilik doğru olmadığı kanaatiyle Dairenin buna ilişkin bozma sebeplerine dahi katılamıyorum. 28.3.2011