Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2019/1753 Esas 2021/308 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1753
Karar No : 2021/308

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- … (Kendi adına asaleten, … adına velayeten)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 02/10/2018 tarih ve E:2016/15740, K:2018/15976 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların murisi olan ve … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi iken meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan … hakkındaki meslekten çıkarma kararının 6087 sayılı Kanun’un Geçici 3. maddesi uyarınca kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı karar ile yeniden inceleme isteminin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararın iptali ile yoksun kalınan aylık ve diğer maddi kayıpların ve sosyal güvenlik haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 02/10/2018 tarih ve E:2016/15740, K:2018/15976 sayılı kararıyla;
Hâkimlik ve savcılık mesleğinin, kariyer bir meslek olup, bu görevi ifa eden yargı mensuplarının, toplum nezdinde güvenilir ve saygın kişiler olması gerektiği, toplumun yargı kurumlarına, yargı kararlarına ve yargı mensuplarına saygı duymalarının sebebinin, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı yanında yargı mensuplarının kişiliklerine olan güvenden de kaynaklandığı, yargı kurumlarının itibarı ve güvenilirliğinin, hâkimlik ve savcılık mesleğini icra eden eden yargı mensuplarının kamuoyu nezdindeki itibarı ve saygınlığı ile orantılı olduğu, hakimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu, nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiilleri işleyen hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmaları ile korunan hukuki değerin, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının toplum nazarındaki saygınlıkları ve itibarları olduğu, bu mesleğin onur ve şerefinin, hem yargı mensuplarının öncelikle kendi kişiliklerine yönelik özel saygınlığı ve hem de toplumun yargı kurumlarına ve yargı mensuplarına duyduğu genel güven ve saygınlığı ifade ettiği,
Hukuk Devletinin, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının kamuoyundaki güven ve itibarını (saygınlığını) korumak ve buna aykırı her türlü tutum ve davranışları suç sayarak cezalandırmakla görevli ve sorumlu olduğu, bu nedenle, kanun koyucunun, yargı mesleğinin onur ve şerefini bozucu eylem ve davranışlarda bulunan yargı mensuplarını disiplin hukuku açısından meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağladığı,
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilip benimsenen ve tüm hâkim ve savcılara duyurulan Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'nin 2.1. maddesinde, "Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir."; 2.2. maddesinde, "Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır."; 3.2. maddesinde, " Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir."; 4.2. maddesinde, "Kamunun sürekli denetim sujesi olarak hâkim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hâkim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır." şeklinde ilkelere yer verildiği,
Olayda, murisin disiplin soruşturmasına konu eylemlerinin incelenmesi sonucu, özel sadakat ve güven ilişkisine aykırı ve de ifade özgürlüğü ile izah edilemeyecek tutum ve davranışlarının, pek çok kamu görevlisinin ifadesi ile ortaya konulduğu,
Söz konusu eylemlerin "mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte" olduğu, 2802 sayıl Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca verilen meslekten çıkarma kararının kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun ve söz konusu karara karşı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin dava konusu kararlarda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, hâkimlik itibarının iadesi ve özlük haklarının geri verilmesi konusundaki talebin reddine karar veren Hâkimler ve Savcılar Kurulunun üyelerinden talebin reddi yolunda oy kullanan üyelerin birçoğunun FETÖ/PDY kapsamında yargılandığı, iddiaların somut bir delile dayanmadığı, murislerinin yakınlarının yasadışı örgütlerle ilişkili olmaları iddiasıyla suçlandığı, bu durumun cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, tanık beyanlarının murislerinin yüzüne karşı verilmiş beyanlar olmadığı, bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkına aykırı olduğu, dava konusu işlemlerin düşünce özgürlüğünü düzenleyen Sözleşme'nin 9. maddesine, kişisel ve aile hayatının korunmasını düzenleyen 8. maddesine ve 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 02/10/2018 tarih ve E:2016/15740, K:2018/15976 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. Kesin olarak, 17/02/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi..


KARŞI OY
X- Dava, mirasçıları olduklarından bahisle, … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi iken meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan … hakkındaki meslekten çıkarma kararının kaldırılması istemiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı ve yeniden inceleme isteminin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu kararının iptali ile açıkta kaldığı döneme ilişkin aylık ve diğer maddi kayıplarının ve sosyal güvenlik haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 159. maddesinde 07/05/2010 tarih ve 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile değişikliğe gidilmiş (24/09/2010 tarih ve 27709 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir), anılan maddenin 10. fıkrasındaki "Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz." hükmü ile hakim ve savcılara verilecek meslekten çıkarma cezalarına karşı (geleceğe etkili olarak) yargı yolu açılmıştır.
18/12/2010 tarih ve 27789 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun "Hakkında meslekten çıkarma kararı verilmiş olanların durumu" başlıklı geçici 3. maddesinde; "2461 sayılı Kanun ile kurulan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, haklarında meslekten çıkarma cezası verilen hâkim ve savcıların, bu cezanın kaldırılması için idarî dava açmadan önce, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde Kurula başvurmaları gerekir.
Genel Kurul, usulüne uygun yapılan başvurular üzerine, dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda, talep halinde, başvuranın bizzat veya vekili aracılığıyla yazılı ya da sözlü savunmasını da almak suretiyle, başvurunun kabulüne veya reddine karar verir.
Başvurunun kabulü halinde;
a) Önceki kararın kaldırılmasına,
b) Hâkimlik ve savcılık mesleğine kabulde aranan niteliklerin kaybedilmemiş olması şartıyla ilgilinin hâkimlik ve savcılık mesleğine tekrar atanmasına,
c) Önceden verilmiş olan meslekten çıkarma cezasına konu eylem sebebiyle başka bir disiplin cezası verilmesine gerek gördüğünde eyleme uyan disiplin cezasına, karar verir.
İkinci ve üçüncü fıkralar uyarınca verilen kararlara karşı, Başkan veya ilgili, tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde, Genel Kuruldan yeniden inceleme talebinde bulunabilirler. Yeniden inceleme talebi üzerine verilen kararlar kesindir.
İkinci fıkra uyarınca verilen başvurunun reddine ilişkin kesinleşen kararların iptali talebiyle ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya başvurulabilir. Bu dava, acele işlerden sayılır. Üçüncü fıkra uyarınca verilen kararlar yargı denetimi dışındadır." düzenlemesi yer almıştır.
24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 68. maddesinin davacıya meslekten çıkarma cezasının verildiği tarihteki metninde: "Yer değiştirme: Bulunulan bölgenin en az bir derece altındaki bir bölgeye o bölgedeki asgari hizmet süresi kadar kalmak üzere atanmak suretiyle görev yerinin değiştirilmesidir.
Yer değiştirme cezası :
a) Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek,
b) Yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırmak,
c) Hatır ve gönüle bakarak veya kişisel duygulara kapılarak görev yaptığı kanısını uyandırmak,
d) Göreve dokunacak surette ve kendi kusurlarından dolayı meslektaşlarıyla geçimsiz ve dirliksiz olmak,
e) Madde tayin ve deliller elde edilmemiş olsa bile, rüşvet aldığı veya irtikapta bulunduğu kanısını uyandırmak,
f) Doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemek ve görev sırasında olmasa dahi çıkar sağlamak amacı ile verilen hediyeyi kabul veya iş sahiplerinden borç istemek veya
almak, hallerinde uygulanır." hükmüne,
69. maddesinde; "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.
68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır hapis veya yukarıda belirtilen suçlardan dolayı verilmemiş olması şartıyla, ertelenmiş veya 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesindeki ceza ve tedbirlerden birine çevrilmiş olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine yer değiştirme cezası verilir.
Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkumiyetlerinin ertelenmiş veya 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.
Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların murisinin meslekten çıkarılması yolundaki Hakimler ve Savcılar Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının, (muris) hakkında düzenlenen … sayılı soruşturma raporuna dayandırıldığı; söz konusu raporda, davacıların murisinin; … ilinde göreve başladığı tarihten itibaren PKK terör örgütüne sempati duyan kişilerle sürekli irtibat halinde olduğu; özel sohbetleri sırasında Devletin bölgedeki uygulamalarını eleştirdiği; terör örgütü üyesi olmak veya bu örgüte yardım ve yataklık etmek isnadıyla gözaltına alınan şahıslar hakkında, tanıdığı veya akrabası olduğundan bahisle Cumhuriyet savcıları nezdinde bilgi edinmeye çalıştığı; benzeri suçlardan dolayı cezaevinde bulunan hükümlüleri ziyaret amacıyla gelen kişilere görüş izni verilmesi için cezaevi savcısını aradığı; görev yaptığı mahkemede görülmekte olan davalarda, sürekli irtibat halinde olduğu ve terör örgütüne yakınlığı bilinen Avukat E.D. lehine tutum izlediği; devlete karşı işlenen suçlarda sanıklar lehine tavır alırken, güvenlik görevlilerinin yargılandığı davalarda tersi bir tutum sergilediği; kolluk kuvvetlerince tutulan tutanaklarla ilgili olarak, vatandaşları mağdur etmek amacıyla kasten sahte ve gerçeğe aykırı düzenlendiğini dile getirdiği belirtilerek, yoğunluk ve devamlık arzeden bu tutum ve davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığından, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki bu davranışları nedeniyle hakkında meslekten çıkarma cezasının önerildiği; bu rapor doğrultusunda da ilgili hakkında 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası verildiği, söz konusu meslekten çıkarma kararının kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … karar sayılı ve yeniden inceleme isteminin reddine ilişkin … tarih ve … karar sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır. 1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Türkiye tarafından 04/11/1950 tarihinde imzalanmış, 03/09/1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10/03/1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra, 18/05/1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinde, herkesin ifade özgürlüğü hakkına sahip olduğu; bu hakkın, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsadığı; bu maddenin, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel olmadığı; görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılmasının, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabileceği belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir çok kararında, ifade özgürlüğünün Avrupa Konseyi’nin kurucu değerlerinden olduğunu, bu hakka verilen belirgin önem ve bu hakkın özel olarak korunması ihtiyacının; ifade özgürlüğünün, demokrasinin siyasi işleyişiyle olan ilişkisi çerçevesinde, azınlıkların, siyasi muhaliflerin ve sivil toplum için kamusal tartışmaların genişletilmesi ve geliştirilmesinde vazgeçilmez bir araç olarak oynadığı rol ile izah edilebileceğini ifade etmiştir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İkinci Dairesince 13/11/2008 tarih ve 64119/00 ve 76292/01 sayılı Kayasu/Türkiye davasına ilişkin kararında belirtildiği üzere, AİHM Vogt kararında 10. maddeyle ilgili içtihadından kaynaklanan şu temel ilkelere yer vermiştir: a) ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan biri olarak demokratik toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından genel kabul gören veya zararsız veya ilgi çekmeyen «bilgi» ve «fikirler» için değil, toplumun duygularını inciten, şok eden veya huzursuz kılan fikir ve bilgiler için de geçerlidir. Bu çoğulculuğun, hosgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki bunların yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan söz etmek mümkün değildir. 10. maddede güvence altına alınan bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın ikna edici gerekçelerle sınırlandırılması gerekmektedir b) AİHS’nin 10/2 maddesindeki anlamıyla “zorunlu” ifadesi, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç”ın varlığını gerektirmektedir. Sözleşmeci Devletlerin böyle bir ihtiyacın varlığını tespit ederken belli bir takdir hakları bulunmaktadır, ancak buna ilişkin karar bağımsız bir mahkeme tarafından da alınmış olsa, hem yasa hem yasanın uygulanmasına ilişkin karar AİHM’nin kontrolüne tabidir.
Dolayısıyla AİHM, bir “kısıtlama”nın, AİHS’nin 10. maddesinin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan son merciidir c) AİHM’nin görevi hiçbir sekilde, bu denetimi yerine getirirken, yetkili iç yargı mercilerinin yerini almak değil, fakat söz konusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların, AİHS’nin 10. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Buradan çıkan sonuç, AİHM’nin görevi Savunmacı Devlet’in bu yetkiyi iyi niyetle, titizlikle ve makul bir şekilde kullanıp kullanmadığını araştırmakla sınırlı değildir: AİHM, anlaşmazlık konusu olan müdahalenin “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu haklı çıkarmak adına ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp görünmediğini tespit edebilmek amacıyla, söz konusu müdahaleyi, davanın bütününe bakarak değerlendirmek zorundadır. AİHM, ulusal makamların 10. madde ile güvence altına alınan haklar ile uyumlu kuralları uyguladıklarına, dahası, bu kuralları uygularken, olayla ilgili olguların makul değerlendirmesine dayandıklarına ikna olmalıdır.
Yine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM) Üçüncü Dairesince 38406/97 sayılı Albayrak/Türkiye başvurusu üzerine verilen kararda da; bir devletin statülerinden dolayı devlet memurlarını gizliliğe riayet etmeye zorlamaya hakkı olmasına rağmen, devlet memurlarının birer fert olmaları nedeniyle ve sırf bu sıfatla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin korunmasından yararlanacakları; bu nedenle, AİHM’nin, her bir davanın koşullarını dikkate alarak, devlet memurlarının 10. maddede sıralanan amaçlar dahilinde çalışmasını sağlarken, bireyin ifade özgürlüğüne ilişkin temel hakkı ile demokratik bir devletin meşru hakkı arasında adil bir denge bulunup bulunmadığını belirlemesi gerektiği;… demokratik bir toplumun devlet organları arasında adli teşkilatın ayrıcalıklı bir yere sahip olması durumunun, bir hakimin görevlerini yerine getirmesi ile ilgili olarak ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamalar konusunda da aynı olması gerektiği; …dava dosyasında, başvuranın karşı çıkılan tutumunun, özellikle geçmişteki, beklemede olan veya şimdiki yargılamalarda (başvuranın) hakim olarak gösterdiği performansla ilgisi olduğunu öne sürecek herhangi bir göndermeye rastlanmadığı; ayrıca, Hükümet tarafından başvuranın açıkça PKK yanlısı olduğunu veya kendisine gelen ilintili davalarla tarafsız olarak ilgilenme yeteneğinin sorgulanmasına neden olacak biçimde davrandığını gösteren herhangi bir delil sunulmadığı;…bu bağlamda, ifade özgürlüğünün, bir kimsenin kişisel görüşlerinin başkalarının bu kimseye yüklemek istediği görüşlere ilişkin alınan bilgiden ayrılmasını gerektirdiği; ulusal makamların takdir marjına rağmen davanın koşullarının tamamı göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı, gerekçesiyle AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, davalı idarece yapılan soruşturma sonucu, davacının gerek mesai arkadaşları gerekse bir kısım kamu görevlilerinin ifadelerden yola çıkılarak, Baro Başkanı ve diğer bir avukat ile ilişkilerine dikkat çekilerek meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmakta ise de; beklemede olan veya yargılaması süren davalarda, davacının hakim olarak görevini yürütürken, bu durumun çalışma performansını etkilediğine dair bir tespit yapılmadığı ve aynı zamanda davalı idarece davacının açıkça Devlet karşıtı veya PKK yanlısı olduğunu belgeleyen veya görevini yaparken, kendisine gelen ilintili davalarla, tarafsız olarak ilgilenme yeteneğinin sorgulanmasına neden olacak biçimde davrandığını gösterir nitelikte kesin bir delil ortaya konulmadığı görüldüğünden, davacının mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte davranışlarda bulunduğu sonucuna varılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, mirasçılarının ilgili hakimin meslekten çıkarma cezasının kaldırılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu kararının yeniden incelenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Kurulca verilen … tarih ve … sayılı kararda hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kabulüyle Danıştay Beşinci Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.