MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 11. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.12.2011 gün ve 2010/875 E.- 2011/1758 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 24.01.2013 gün ve 2012/10841 E.- 2013/823 K. sayılı kararı ile;
(...Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının asıl işvereni olmayıp ihale makamı olduğunu belirtmiş, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Davacının, davalı işyerindeki çalışmasının kesintili olup olmadığı ve alt işverenler arasında işyeri devri olgusu bulunup bulunmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde açıklanmıştır.
Dosya içeriğine göre, davacının hizmet döküm cetvelinde değişik işveren kayıtları bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu sicil numaralı işyerlerinin hangi işverenlere ait olduğu, bu işverenlerin davalı müsteşarlıktan ihale ile iş alıp almadığı, ihale boşluğu olduğu görülen dönemlerde yapılan başka ihaleler olup olmadığı araştırılarak tespit edilmeli; varsa sözleşmeleri celp edilmeli ve davacının bu ihaleler kapsamında kesintisiz olarak davalı işyerinde çalışıp çalışmadığı, alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde 02.03.1999 tarihinden iş sözleşmesini emeklilik nedeni ile sona erdirdiği 31.08.2006 tarihine kadar çalıştığını, davalı kurumun yaptığı sözleşmelerle belirli hizmetleri taşeron diye adlandırılan üçüncü kişilerden aldığını, davalı ile taşeronlar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan davalının işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrılmasına rağmen kıdem tazminatının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili talebin zaman aşımına uğradığını, davacı ile müvekkili kurum arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının ihale ile iş alan firmaların işçisi olarak çalıştığını, davalının taraf sıfatı olmadığı gibi, davalı ile yüklenici firmalar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Temizlik A.Ş. vekili davacının müvekkili şirket nezdindeki çalışmaları ile ilgili olarak zamanaşımı definde bulunduklarını, işyeri devri olmadığından her işverenin kendi döneminden sorumlu tutulması gerektiğini belirterek; ihbar olunan ... Plastik İnş. Tur. Tem. Oto Gıda Dağ. San. Paz. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi davacının ihbar olunan şirket nezdinde 01.11.2003-31.12.2003 ve 05.01.2004-22.02.2004 tarihleri arasında olmak üzere toplam 153 gün çalıştığını, bu süreye ilişkin hakları ödenen davacının kıdem tazminatı hakkı doğmadığını, hak kazandığı kıdem tazminatından davalı kurumun sorumlu tutulması gerektiğini savunarak kendileri açısından davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece tüm dosya kapsamına göre emeklilik nedeni ile iş sözleşmesi sona eren davacıya davalı tarafından kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği gerekçesi ile 9.000,00 TL brüt kıdem tazminatının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davalı T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece davacının T.C Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığına ait hizmet binasında 02.03.1999 tarihinden emekli olduğu tarihe kadar belirsiz süreli iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığı, davalının asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, bugüne kadar bu doğrultuda iş mahkemelerinden binlerce karar verilip Yargıtay iş dairelerince onandığı halde mahkemece taşeron firmalara davanın ihbar edildiği, ancak işçinin muhatabının asıl ihale makamı olan işveren olduğu göz önüne alındığında, Yargıtay"ın bozma gerekçelerinin yerinde olmadığı, bunların uygulanması halinde öncelikli olan işçilik alacakları ve iş davalarının karar verilemez bir mecraya sokulacağı, asıl işverenin alt taşeron firmalara rücu hakkının her zaman bulunduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının davalı kurum nezdinde alt işverenler işçisi olarak sürekli ve kesintisiz çalışıp çalışmadığı, bu hususta mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkeme karar başlığında unvanları yazılı olan ihbar olunan şirketlere direnme kararının tebliğinin gerekip gerekmediği birinci ön sorun olarak tartışılmıştır.
Hukuk Genel Kurulunca mahkemece davalı T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı vekilinin talebi üzerine davacı işçinin çalıştığı mahkeme karar başlığında unvanları yazılı alt işverenlere davanın ihbar edilmesine rağmen ihbar olunan şirketlerin davaya katılmadıkları, mahkemece haklarında hüküm kurulmadığı, bu nedenle ihbar olunan şirketlere direnme kararının tebliğinin gerekmediği, şu halde birinci ön sorunun bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında mahkemece verilen ilk kararda "4- Davacı tarafından harç dışında karşılanan 200,00 TL bilirkişi ücreti, 32,00 TL davetiye gideri, 14,20 TL müzekkere giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE" karar verildiği halde direnme kararında, bozma sonrasında yapılan bir bilirkişi incelemesi olmadığı halde "4- Davacı tarafından harç dışında ve bozmadan önce karşılanan 200,00 TL bilirkişi ücreti, 32,00 TL davetiye gideri, 14,20 TL müzekkere gideri ve bozmadan sonra karşılanan 200 TL bilirkişi ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, " şeklinde hüküm kurulmasının usuli bir sorun teşkil edip etmediği ikinci ön sorun olarak tartışılmıştır.
Hukuk Genel Kurulunca bozma sonrası yapılan bir bilirkişi incelemesi olmadığı, halde mahkemece kurulan direnme kararının hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin 4"üncü bendinde bozmadan sonra yapıldığı belirtilen 200,00 TL bilirkişi ücretinin davalıdan alınmasına karar verilmesinin maddi hataya dayalı olarak karara yazıldığı, usuli bir sorun teşkil etmediği ve bu nedenle ikinci ön sorunun bulunmadığı oybirliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Direnme konusu uyuşmazlıkla ilgili olmak üzere "işyeri devri" ve "alt işveren" kavramlarına kısaca değinmekte fayda vardır.
İşyeri devri 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6" ncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz."
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2"nci maddesinin 1"inci fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.
Kimliğin korunması diğer bir deyişle nelerin işyerinin (bölümünün) kimliğinin özünü oluşturduğunun önceden tanımlanması mümkün olmayıp, göreceli nitelik taşıdığından, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurların örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 212).
İşyeri kimliğinin belirleyici unsuru iş gücü ise salt iş gücünün devri işyeri devri sayılabilir.
İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise 6"ncı maddenin 1-3"üncü fıkralarında düzenlenmiş olup, işyerinin devri halinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hallerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 120" nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu"nun kıdem tazminatını düzenleyen 14/2" inci maddesinde devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu halde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.
Alt işveren ise bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren- alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun anılan 2/6 ıncı fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı iş yerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu iş yerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile iş yerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda iş yerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. İşte bu durumda alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda iş yeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu"nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır. ( Çelik, N.-Caniklioğlu N.-Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s.73)
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin 02.03.1999 tarihinden iş sözleşmesini emeklilik nedeni ile sona erdirdiği 31.08.2006 tarihine kadar davalı kurumun alt işverenlerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş iken; davalı vekili davacı ile müvekkili kurum arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının ihale ile iş alan firmaların işçisi olarak çalıştığını, davalının taraf sıfatı olmadığı gibi, davalı ile yüklenici firmalar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, kaldı ki işin sözleşme ile tümü ile devredildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Hizmet cetveli, işe giriş bildirgeleri, tahsis dosyası içeriği ve işyeri şahsi dosyası kapsamında sunulan ücret bordroları, puantaj kayıtları ve hizmet alım sözleşmelerine göre davacının 02.03.1999-03.06.1999; 04.06.1999-09.06.2000; 10.06.2000-31.12.2000; 04.01.2001-30.06.2001; 01.07.2001-31.12.2001; 03.01.2002-13.05.2002; 14.05.2002-31.12.2002; 02.01.2003-31.10.2003; 01.11.2003-31.12.2003; 05.01.2004-22.02.2004; 23.02.2004-07.04.2004; 08.04.2004-31.12.2004; 03.01.2005-04.04.2005; 05.04.2005-31.12.2005; 02.01.2006-09.01.2006; 16.01.2006-30.04.2006; 01.05.2006-11.05.2006; 12.05.2006-22.05.2006; 23.05.2006-31.05.2006; 01.06.2006-31.07.2006; 01.08.2006-10.08.2006 ve 11.08.2006-31.08.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde genel temizlik, ilaçlama yemek pişirme ve dağıtım hizmetleri işlerini ihale ile alan davanın ihbar edildiği alt işveren şirketler işçisi olarak 1999 yılında 299 gün; 2000 yılında 360 gün, 2001 yılında 358 gün; 2002 yılında 360 gün; 2003 yılında 360 gün; 2004 yılında 356 gün; 2005 yılında 359 gün ve 2006 yılında 31.08.2006 tarihine 236 gün olmak üzere sürekli biçimde çalıştığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu"nun 120"inci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu"nun 14/2"üncü fıkrasındaki iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, iş yeri veya iş yerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağına dair hüküm uyarınca asıl işverenin işinde değişen alt işverenler işçisi olarak kesintisiz olarak çalışan davacı işçinin tüm hizmet süresi üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından asıl işveren olan davalı kurum sorumludur.
O halde mahkemenin davacının alt işverenler işçisi olarak "...Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığına ait hizmet binasında 02.03.1999 tarihinden emekli olduğu tarihe kadar bir fiil belirsiz süreli hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı..." şeklindeki kabulü isabetlidir.
Bu nedenle direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre kıdem tazminatının miktarı bakımından gerekli temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile direnme uygun bulunduğundan kıdem tazminatının miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.