BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi 2018/1106 Esas 2019/689 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1106
KARAR NO : 2019/689
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/12/2017
NUMARASI 2014/467 E.-2017/1228 K.
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/05/2019
Davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.
DAVA:Davacı vekili, davalı ... ile dava dışı ....Ltd. Şti. arasındaki ticari ilişkide davalının bu şirkete olan borcuna karşılık toplam 150.000-TL bedelli 24 adet senet ile toplam 16.750-TL bedelli 3 adet müşteri çeki verdiğini, diğer davalının ise borcu teminen bir taşınmazını alacaklı şirket lehine ipotek ettiğini, ancak senetlerin vadeleri gelmesine rağmen ödenmediğini ve tamamının protesto edildiğini, aynı şekilde çeklerin de karşılıksız çıktığını ve ayrı ayrı icra takibine konu edilmesine rağmen bedellerinin ödenmediğini, bu nedenle davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını ve takibin davalıların haksız itirazları ile durduğunu, icra takibi sırasında ... Ltd. Şti’nin bu alacağını müvekkiline temlik ettiğini ileri sürerek itirazların iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili, müvekkili ... ile dava dışı ...Ltd. Şti. arasında 2008 yılında başlayan ticari ilişkiye teminat olarak, diğer müvekkilinin taşınmazı üzerine ipotek tesis edildiğini, ancak müvekkili ...’ın herhangi bir borcunun olmadığını savunarak davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı tarafça ipotekli alacağa konu edilen bonolar ve çeklerin ciro edilerek davalı tarafa verildiği, ancak çeklerin bedellerinin tahsil edilemediği, borcu ödediğini ileri sürerek ispat yükünü üzerine alan davalının bu savunmasını ispatlayamadığı, öte yandan davalı tarafça borcun 70.988-TL’lik kısmının kabul edildiği ve davacının bu tutar üzerindeki alacak iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 70.988-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında davalının ödeme savunmasında bulunarak ispat yükünü üzerine aldığı ifade edildiği halde davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, oysa tüm borcun davalının kabulünde olduğunu ve ödemeye ilişkin delil sunamadığını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkillerinin davalıya borçlu olduğunun kabul edilmediğini, borcun ödendiğinin ifade edildiğini, ayrıca delil olarak dayandıkları ibraname yazılı delil başlangıcı niteliğinde olup tanık vs gibi delilerinin kabulünün gerektiğini, alacağını temlik eden şirketin ihtarlara rağmen ticari defterlerini de sunmadığını, ayrıca koşulları oluşmayan icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine vâki itirazların iptali istemine ilişkindir.Somut olayda, dosya kapsamında mevcut belgelerden davacıya alacağını temlik eden dava dışı ....Ltd. Şti.’nin davalı ...’dan olan alacağını teminen davalı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği ve borcun ödenmemesi üzerine dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin başlatıldığını anlaşılmaktadır.Ne var ki TMK'nun 887. maddesi, "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş olup, aynı zamanda asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Buna göre borçtan şahsen sorumlu olmayan bir şahsa ait taşınmaza ilişkin teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yönünde icra takibi yapılabilmesi için, icra takibinden önce ipotek borçlusuna asıl borçlu ile birlikte ihtar tebliği gerekir. Bu husus takip ve dava şartı olup re’sen gözetilmelidir(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 10.10.2016 tarihli 2016/3763 E., 2016/13155 K. sayılı ve 05.04.2016 tarihli 2015/13315 E., 2016/5930 K. sayılı emsal kararları). Dosya kapsamında bu yönde bir ihtarnameye rastlanılmamış olup, bu durumda geçerli bir icra takibinin ve bu davaya özgü dava şartının bulunmadığının kabulü gerekir.O halde ilk derece mahkemesince yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353(1)b-2 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/467 Esas- 2017/1228 Karar sayılı ve 27/12/2017 tarihli hükmünün HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE,Davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine,”İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 44,40-TL harcın, toplam 2.014- TL harçtan mahsubu ile 1.969,60- TL fazla harcın talep halinde davacıya iadesine,Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,Davalı tarafça yapılan 79,15- TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,Davalılar vekili için AAÜT 7/2 m. uyarınca takdir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınması gereken 44,40-TL istinaf karar harcının, davacı tarafça yatırılan toplam 1.248,20-TL peşin istinaf harcından mahsubu ile 1.203,80-TL fazla harcın istek halinde kendisine iadesine, istinaf başvuru harcı olarak yatırılan 98,10- TL’nin hazineye irad kaydına, İstinaf yoluna başvuran davalı tarafça yatırılan toplam 1.212,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, istinaf başvuru harcı olarak yatırılan 98,10- TL’nin hazineye irad kaydına,Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 35-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,Gerekçeli kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.16/05/2019