Danıştay 8. Daire 2020/1783 Esas 2021/811 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1783
Karar No : 2021/811

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Başkanlığı - …/…
VEKİLİ : Av. …

2- … Üniversitesi Rektörlüğü - …/…
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde … olan ve 02/09/2013 tarihinden itibaren mesai saatlerinden sonra mesleğini serbest olarak icra etmeye başlayan davacı tarafından, Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nün, başka yerde çalışan veya serbest meslek icra edenler hakkında 19/09/2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğine göre işlem yapılması yolundaki … günlü, … sayılı işleminin, Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın, davacının, 02/09/2013 tarihinden itibaren mesleğini serbest olarak icra etmeye başlaması durumunda döner sermaye ödenmeyeceğine ilişkin … günlü, 55…10 sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 19/09/2012 günlü, 28416 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilen 18/02/2011 tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinin 8. fıkrasının iptali ile Eylül, Kasım, Aralık 2013 ve Ocak, Şubat 2014 aylarına ait eksik ödenen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, idarece döner sermaye ödemesinin hesaplanmasına esas alınan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin birçok maddesinin Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edildiği, ilgili Kanun Hükmünde Kararname'nin iptalinden sonra çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağının ortadan kalktığı, yasa ile düzenlenmesi gereken bir hususun yönetmelik ile düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu, bununla birlikte idarece döner sermaye ödemesine esas alınan kriterlerin eşitlik ve çalışma özgürlüğü ilkelerine aykırı olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı düzenlemelere dayanılarak kendisine eksik ödenen döner sermaye ödemelerinin hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istenilmiştir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
Davalı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın Savunması: Dava konusu Yönetmelik maddesinin Danıştay Sekizinci Dairesince iptaline ilişkin kararların tüm üniversite rektörlüklerine gönderildiği, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı … Üniversitesi Rektörlüğü'nün Savunması: Davanın öncelikle süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, Yükseköğretim Kurulu tarafından gönderilen yazı üzerine dava konusu işlemlerin tesis edildiğinden kendileri yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği, davacının kendi isteği ile 02/09/2013 tarihinden itibaren mesleğini serbest olarak icra etmeye başlaması üzerine 01/11/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan … tarih ve … sayılı Gazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yürütme Kurulu Kararı uyarınca, aktif çalışılan gün katsayısı 40/168 oranında hesaplanmak suretiyle davacının döner sermaye ek ödemesinin ödendiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : İdari Dava Daireleri Kararı uyarınca davanın bozulan kısmı yönünden davacıya eksik ödenen döner sermaye ek ödemelerinin ödenmesi isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Danıştay Sekizinci Dairesince Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde … olan ve 02/09/2013 tarihinden itibaren mesai saatlerinden sonra mesleğini serbest olarak icra etmeye başlayan davacı tarafından, Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nün, başka yerde çalışan veya serbest meslek icra edenler hakkında 19/09/2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğine göre işlem yapılması yolundaki … günlü, … sayılı işlemi hakkında süreaşımı nedeniyle davanın reddine, Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın, davacının 02/09/2013 tarihinden itibaren mesleğini serbest olarak icra etmeye başlaması durumunda döner sermaye ödenmeyeceğine ilişkin …günlü, … sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 19/09/2012 günlü, 28416 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilen 18/02/2011 tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinin 8. fıkrası ile Eylül 2013 dönemi döner sermaye ek ödemesine ilişkin kısmının derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddi, Kasım, Aralık 2013 ve Ocak, Şubat 2014 aylarına ait eksik ödenen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi hakkında ise davanın reddi yolunda verilen kararın Kasım, Aralık 2013 ile Ocak, Şubat 2014 aylarına ait eksik ödemenin reddine ilişkin kısmı İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/11/2018 gün ve E.2016/4230, K:2018/5281 sayılı kararıyla bozulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması mecburi olduğundan anılan Kurul kararında belirtilen gerekçeyle bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde … olan ve 02.09.2013 tarihinden itibaren mesai saatlerinden sonra mesleğini serbest olarak icra etmeye başlayan davacı tarafından, Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nün, başka yerde çalışan veya serbest meslek icra edenler hakkında 19.09.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğine göre işlem yapılması yolundaki … tarih ve … sayılı işleminin, Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın, davacının 02.09.2013 tarihinden itibaren mesleğini serbest olarak icra etmeye başlaması durumunda döner sermaye ödenmeyeceğine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 19.09.2012 tarih ve 28416 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilen 18.02.2011 tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinin 8. fıkrasının iptali ile Eylül, Kasım, Aralık 2013 ve Ocak ve Şubat 2014 aylarına ait eksik ödenen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
HUKUKİ SÜREÇ
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Kanunun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da,
Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dairemizin 09/05/2016 tarih ve E:2014/1903, K:2016/4599 sayılı kararıyla; davanın, … günlü, … sayılı Tıp Fakültesi Dekanlığı işlemi, Yönetmeliğin 4. maddesinin 8. fıkrası ile Eylül 2013 dönemi döner sermaye ek ödemesine ilişkin kısmının derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine, … günlü, … sayılı Gazi Üniversitesi Rektörlüğü işlemine ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddine, Kasım, Aralık 2013 ile Ocak ve Şubat 2014 aylarına ilişkin eksik ödendiği öne sürülen döner sermaye ek ödemesine ilişkin kısmının ise reddine karar verilmiştir.
Dairemiz kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 29/11/2018 tarih ve E:2016/4230, K:2018/5281 sayılı kararıyla, Kasım, Aralık 2013 ile Ocak ve Şubat 2014 aylarına ilişkin davacıya eksik ödendiği öne sürülen döner sermaye ek ödemesine ilişkin kısmının reddine ilişkin kısmı yönünden bozulmasına, temyize konu kararın diğer kısımları usul ve hukuka uygun bulunarak onanmasına, karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 29/11/2018 tarih ve E:2016/4230, K:2018/5281 sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararı üzerine, bozulan kısım yönünden yeniden inceleme yapılması gerekmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT
Anayasanın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye" başlıklı 58. maddesinin (c) bendinde; "Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;
1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü,
... geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır."; 6114 sayılı Kanunun 17. maddesiyle değişik (i) bendinde de; "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur.
Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir. Bu yönetmelikte belirlenen temel ilkeler çerçevesinde üniversite yönetim kurulları gerekli düzenlemeleri yapmaya yetkilidir." hükümlerine yer verilmiştir.
2547 sayılı Kanunun, 30/01/2010 günlü, 27478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Üniversite Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 58. maddesinin (h) bendinde, yasama yetkisi devrinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle verilen Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere, 2547 sayılı Kanunun 58. maddesi ile döner sermaye ek ödemesinden kimlerin yararlanacağı somut olarak saptanmış, temel esaslar belirlenmiş ve 2547 sayılı Kanunun 58. maddesi ile de ek ödemenin yapılmasına ilişkin olarak ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların (oran ve ödeme usulü ile esasları) belirlenmesi Yönetmeliğe bırakılmıştır.
2547 sayılı Kanunun, 5947 sayılı Üniversite Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 36. maddesinin 1. fıkrasında, öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde çalışması öngörülmüştür. Aynı maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesinde, öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri kurala bağlanmış ise de bu hüküm Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu bakımdan; kamu görevlisi olarak hizmet sunan öğretim elemanının salt mesaisini tamamladıktan sonra üniversite dışında mesleğini icra etmeye devam etmesi nedeniyle, mesai içinde döner sermaye geliri elde edilmesine katkı sağlayan hizmetinin yadsınamayacağı açıktır.
Öte yandan; 26/08/2011 günlü, 28037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36. maddesine, ''Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyeleri, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 58 inci madde ile 27/06/1989 günlü, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca ek ödeme yapılmaz; bunlar rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve konservatuar müdürü, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve bunların yardımcısı olamaz.” fıkrası eklenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda alıntısı yapılan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36. maddesine eklenen hüküm, dava konusu Yönetmelik maddesine yasal dayanak teşkil etmekteyse de, anılan düzenlemenin yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 18/07/2012 günlü, E:2011/113, K:2012/108 sayılı kararıyla iptal edilmesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 01/01/2013 günlü Resmi Gazetede yayımlanmakla birlikte iptal kararı nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yani 01/07/2013 günü yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
2547 sayılı Kanunun 58. maddesine dayanılarak, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik yürürlüğe konulmuş ve Yönetmelikte; yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esasları belirlenmiştir.
Adı geçen Yönetmelikte, döner sermaye ek ödemesinin dağıtımına esas olacak puanlamada bir çok faktörün etkili olacağı ve bu faktörlerden birinin de "(A) Kurumsal katkı puanı" olduğu düzenlenmiş ve bu puanın tespitinde kullanılacak formülde aktif çalışılan gün katsayısına da değişkenler arasında yer verilmiştir.
Gazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödeme Dağıtım Esasları Yönergesi'nin, Gazi üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yürütme Kurulunun 19/10/2012 günlü, 34 sayılı kararıyla değişik 3. maddesinin (e) bendinde; "Aktif çalışılan gün katsayısının hesaplara yansıtılması: A puanına etkiyen aktif çalışılan gün katsayısının hesaplanmasında tüm izinler, taban ek ödeme oranlarına etkiyen aktif çalışılan gün katsayısının hesaplanmasında; askerlik, ücretsiz izin, doğum izni, 38. maddeye göre görevlendirme, 6253 sayılı TBMM Kanunu 30. madde 5. fıkrasına göre aylıksız izinler, Erasmus öğrenci değişim programı izinleri hesaplamalara dahil edilir." düzenlemesi, Yürütme Kurulunun 19/12/2013 günlü, 35 sayılı kararıyla 01/11/2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere değiştirilmiş, yine aktif çalışılan gün katsayısının hesaplara yansıtılmasında izin ve görevlendirmelerde geçen sürelerin nasıl değerlendirileceğinin yanında maddenin 2. fıkrasında; "Ayrıca mesai saatleri dışında mesleklerini serbest olarak icra eden muayenehane, büro, özel işletmelerde çalışan personele yukarıda sayılan izinler dışında ek olarak A puanına, ek ödeme taban tutarına ve haftalık toplam 168 saat (7x24) olan sürenin 40 saatlik (5x8) kısmını normal mesai olarak, kalan süreyi de mesleklerini serbest olarak icra etmeleri dolayısıyla, aktif çalışılan gün katsayısının 40/168 oranında hesaplanması" kuralı getirilmiştir.
Dava konusu olayda, 02/09/2013 tarihinden itibaren mesai saatlerinden sonra mesleğini serbest olarak icra etmeye başlayan davacıya, Kasım, Aralık 2013 ile Ocak ve Şubat 2014 dönemlerine ilişkin döner sermaye ek ödemesinin, Gazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödeme Dağıtım Esasları Yönergesinin 19/12/2013 günlü, 35 sayılı sayılı kararıyla değişik 3. maddesinin (e) bendinde belirtildiği şekilde aktif çalışma gün katsayısı 40/168 alınarak hesaplanmak suretiyle ödendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Anayasanın 128. maddesinde yer alan memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği kuralı ve bu çerçevede 2547 sayılı Kanunda mesai saatleri dışında mesleklerini serbest olarak icra eden veya etmeyen arasında bir ayrım öngörülmediğinden, Kanunu aşan şekildeki düzenlemeye dayanılarak hesaplanan söz konusu dönemlere ilişkin döner sermaye ek ödemelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Kasım, Aralık 2013 ile Ocak ve Şubat 2014 dönemlerine ilişkin döner sermaye ek ödeme tutarlarının aktif çalışma gün katsayısı 40/168 alınarak hesaplanmasına ilişkin işlemin İPTALİ ile eksik ödenen döner sermaye ek ödemelerin davacıya dava dilekçesinin kayıtlara girdiği 13/03/2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi isteminin KABÜLÜNE,
3. Dava sonucu itibariyle kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin …-TL kısmının davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL'nin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL, vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.