Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve göre davacının tüm davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı taraflar arasında ..., ... Mahallesi, 1989 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz ilişkin Düzenleme Şeklinde Yapılmış Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmeye göre, 15.000,00 TL bedelin davalıya nakden ödendiğini, ve sözleşmeye dayanarak ... Belediye Başkanlığına başvurup, taşınmazın rayiç bedel üzerinden satın alınmasının talep edildiğini, yasal sürecin tamamlanmasına uygun biçimde ve sürelerde edimler yerine getirilirken, davalının, sözleşmeyi feshettiğine dair ihtar gönderdiğini feshin haksız olduğunu, haksız fesih halinde 50.000,00 TL tutarında cezai şart ödenmesi gerektiğini, davalıya peşin ödenen 15.000,00 TL ile cezai şart bedelinin ödenmesi konusunda gönderilen ihtara rağmen ödeme yapılmadığından ... 22. İcra Müdürlüğü"nün 2013/6569 Esas sayılı sayılı dosyasında ilamsız takip yapıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, İcra İflas Kanunu 67. maddeye dayalı olarak itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı; davacı şirketin, aynı parselde gecekonduları bulunan hak sahiplerinden olan kendisi ile aracılar vasıtası ile diyalog kurup 4916 sayılı Yasa"dan yararlanarak gecekonduların bulunduğu arsayı, ücretin tamamını kendisinin ödeyerek onlar adına satın alma ve tapuyu aldıktan sonra arsada yapacağı inşaattan sözleşmede belirtilen teknik şartlarda daire vermeyi kabul ettiğini, ancak edimini yerine getirmediğini, satın almak için girişimde bulunmadığını, bunun üzerine haklı olarak sözleşmeyi feshettiklerini, cezai şart isteğinin haksız bulunduğunu, sözleşmenin geçerli olabilmesi için tüm tapu maliklerince yapılması gerektiğini ve sözleşmenin geçersiz olduğunu, uğranılan zararın da mahskendisinin ödeyerek onlar adına satın alma ve tapuyu aldıktan sonra arsada yapacağı inşaattan sözleşmede belirtilen teknik şartlarda daire vermeyi kabul ettiğini, ancak edimini yerine getirmediğini, satın almak için girişimde bulunmadığını, bunun üzerine haklı olarak sözleşmeyi feshettiklerini, cezai şart isteğinin haksız bulunduğunu, sözleşmenin geçerli olabilmesi için tüm tapu maliklerince yapılması gerektiğini ve sözleşmenin geçersiz olduğunu, uğranılan zararın da mahsubu gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulü ile takibin 15.000,00 TL asıl alacak, 12.500,00 TL cezai şart alacağı, 1.340,50 TL işlemiş faiz alacağı ve asıl alacak ile cezai şart alacağı toplamı 27.500,00 TL üzerinden işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, 15.000,00 TL üzerinden %20 inkâr tazminatının tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak yapılmış, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK"nın 07.06.2006 tarihli, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı ilâmı).
Somut olayda, işlemiş faiz talebinin kısmen kabul edildiği olgusu yanında, cezai şartın tenkis edilmesi gerekip gerekmediği, feshin haklı olup olmadığı ve ödenen 15.000 TL"nin de geri istenip istenemeyeceği hususları gözetildiğinde alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden likit bir alacaktan söz edilemeyeceği için icra inkar tazminatına hükmedilme koşulları bulunmadığı halde hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulü ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasının1. bendinin sonunda yer alan "15.000,00 TL üzerinden %20 inkâr tazminatının tahsiline davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemlerin reddine" söz dizisinin karar metninden çıkarılarak, yerine "fazla istemlerin reddine, koşulları oluşmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine" söz dizisinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.