Danıştay 13. Daire 2019/4191 Esas 2021/369 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4191
Karar No:2021/369

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Atık Yönetim Sistemleri Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Altınordu Belediye Başkanlığı'nca 17/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Yakıt Dâhil Araç Kiralama İşi" ihalesinin ve davacı şirketin söz konusu ihaleye davet edilmesi yönündeki başvursunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından savunma dilekçesinde uyuşmazlık konusu ihalede davacı tarafından öncelikle şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurularak söz konusu zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesinden sonra dava açılması gerektiği yönündeki itirazı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerin bu ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanmış olan hizmet sunucuları ile ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale dokümanı satın alarak istekli olabilecek sıfatını kazanmış gerçek veya tüzel kişiler ya da bunların oluşturdukları ortak girişimler olabileceği, uyuşmazlıkta davacının ihaleye davet edilmesi ve kendisine ihale dokümanı verilmesi talebiyle idareye başvuruda bulunduğu, önceki ihaleye davet edilmediği, dolayısıyla davacı yanca ihale sürecinde menfaatini etkileyen ve hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği işlemlerle ilgili olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarına gidilmeksizin doğrudan dava açılabileceği anlaşıldığından yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği;
İdarece 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan açık ihale usulü çerçevesinde ihale hazırlık işlemlerine başlanılmasına karşın söz konusu ihale sürecinde yaşanan gecikmenin davalı idare ile Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında devam eden hizmet paylaşımına ilişkin görüşmelerin olumsuz neticelenmesinden kaynaklandığı, idarece yapılacak ihalenin kapsamının idareler arasında belirlenecek işbölümüne göre farklılık arz edeceğinden protokol sürecinde yaşanan gecikme ile aksaklıkların -anılan idare temsilcilerinin katılımı ile imzalanan 10/07/2019 tarihli tutanak nazara alındığında- davalı idare bakımından önceden öngörülmesinin beklenemeyeceği, çevre ve kent temizliği hizmetlerinin kamu sağlığı bakımından aralıksız sürdürülmesi gereken kamu hizmeti niteliği taşıdığı, ayrıca işin süresinin 07/10/2019 tarihinde açık ihale usulüne göre yapılması planlanan ihale nazara alınarak 4 ay ile sınırlı tutulduğu, 4734 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin 2. fıkrasına uygun biçimde yapılacak ihaleye 3 istekli davet edilerek fiyat teklifi vermelerinin istenildiği, neticeten yaklaşık maliyeti 5.033.692,69.-TL olarak belirlenen işin 3.648.000,00.-TL ile ekonomik olarak en avantajlı teklif veren istekliye ihale edildiği hususları bir bütün olarak nazara alındığında; davalı idarece "kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere yakıt dahil araç kiralama" işinin 4734 sayılı Kanun'un 21/b. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Uyuşmazlığın davacı şirketin pazarlık usulü ile yapılacak ihaleye davet edilme isteminin reddine dair kısmı bakımından, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde kamu kaynakların etkin ve verimli kullanılması ve rekabet ilkeleri çerçevesinde idareye pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde anılan maddede belirlenen sınırlamalara aykırı olmamak kaydı ile davet edilecekleri belirleme hususunda takdir yetkisi tanındığı, dosya kapsamında davalı idarece söz konusu yetkinin kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun biçimde kullanılmadığını somut olarak ortaya koyan herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin pazarlık usulü ile yapılacak ihaleye davet edilmesi istemini içerir başvurusunun zımnen reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye davet edilmesine ilişkin kendisi dahil diğer işletmecilerin başvurusunun reddedilmesinin ihalede rekabeti engellediği idarenin takdir hakkının kamu hizmeti gerekleriyle sınırlı olduğu, ihalenin yapılacağı zamanın idarece öngörülebilir olduğu, işin ivedi olmadığından ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının şartlarının oluşmadığı, ihaleye davet edilecekler tutanağının düzenlenmediği, komisyondaki üyelerin uzmanlığının bulunmadığı, komisyon başkanının ihale yetkilisinin hiyerarşik amiri olduğundan ihale yetkilisinin bağımsız hareket edemeyeceği, ihalede istenen araçların ihale üzerinde kalan firmanın envanterinde bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 10/07/2019 tarihli toplantı ile Altınordu İlçe sınırları içerisinde yer alan ve Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı sorumluluk sahasında bulunan alanların da temizlik işlerinin davalı idarece yapılması hususunda mutabakata varılmasına ve görevlendirilen teknik personeller tarafından bu hususta protokol taslağı hazırlanmış bulunmasına karşın sonrasında Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından anılan protokolün imzalanmasından imtina edildiği, bu nedenle ihale sürecinde gecikmeler olduğu, … ihale kayıt numaralı ihale ile 07/10/2019 tarihinde ihale edilmek üzere açık ihaleye çıkılmasına karşın önceki işin 30/09/2019 tarihinde bitecek olması nedeniyle arada boşluk olmasını engellemek ve yeni bir açık ihale için yapılacak işlemler ile bunların alacağı süre nazara alınarak 4 ay süre ile 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi çerçevesinde ihaleye çıkıldığı, idare tarafından kısıtlı kamu kaynaklarının kullanılması suretiyle halk sağlığını tehlikeye atmadan bir an önce çevre kirliliği ve çöp sorununa çözüm bulunması maksadı ile pazarlık yolunun tercih edildiği, davacı tarafından iddia edilen başvuruların rekabeti engelleyici ve ihaleyi karıştırıcı mahiyette olduğu, bu nedenle … Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunduğu, 19/08/2019 – 11/09/2019 tarihleri arasında piyasa araştırması yapıldığı, tüm iş ve işlemlerin EKAP sistemi üzerinden yürütüldüğü, ihale komisyonunda bulunan üyelerden birisinin fen işleri müdürlüğü müdür vekili bir diğerinin ise fen işleri müdürlüğündeki işleyiş ve koordinasyonda görevli teknik personel olduğu, dolayısıyla komisyonda ihale konusu işler hakkında uzman iki personel bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davacı tarafından, … İdare Mahkemesi aracılığıyla Dairemize sunulmak üzere 28/01/2020 kayıt tarihli davadan ve temyizden feragat edildiğine yönelik dilekçe sunulmuş ise de kimlik tespiti yapılmadığı anlaşıldığından 18/02/2020 ve 09/07/2020 tarihli ara kararlarımız ile davacı vekilinden "feragat dilekçesini sunan kişinin davacı şirket vekili olduğunu ve sunulan vekâletnameye uygun şekilde kimlik tespitinin yapıldığını bildirir nitelikte mahkemece kimlik tespiti yapılmak suretiyle, feragat dilekçesi üzerine 'Feragat dilekçesini imzalayan kişi resmî kimlik belgesiyle birlikte görülmüştür.' ibaresinin şerh düşülmesi gerektiği belirtilerek, dilekçenin sunulduğu mahkeme tarafından yukarıda belirtilen husus dikkate alınarak şerh düşülen feragat dilekçesinin gönderilmesi" istenilmiş, söz konusu ara kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi üzerine, 10/09/2020 tarihli ara kararımız ile bu defa davacı asıldan yukarıda aktarılan husus dikkate alınarak şerh düşülen feragat dilekçesinin gönderilmesi istenerek yerine getirilmemesi hâlinde istemin incelenmeyeceği belirtilmesine rağmen süre içerisinde bu karar gereğinin de yerine getirilmediği görüldüğünden, davadan ve temyizden feragat istemi geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… tarih ve … sayılı ihale kapsamında Altınordu Belediyesi Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi'ni üstelenen davacı şirket tarafından davalı idareye sunulan 03/09/2019 tarih ve … kayıt numaralı dilekçe ile söz konusu işin 30/09/2019 tarihinde sona ereceği, başvuru tarihi itibariyle idarece kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere araç kiralama işine dair açık ihale usulü çerçevesinde yapılacak ihaleye dair herhangi bir ilan yayınlanmadığı, bu nedenle söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi çerçevesinde pazarlık usulü ile yapılması gerekeceği, yapılacak ihaleye davacı şirketin de davet edilmesinin talep edildiği, söz konusu başvuruya idarece herhangi bir yanıt verilmeksizin … ihale kayıt numaralı uyuşmazlık konusu işin 17/09/2019 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi çerçevesinde pazarlık usulü ile ihale edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması veya savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi hâllerinde ve idarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği; (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerin, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunacakları, idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonunun her bir istekli ile görüşeceği, teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermelerinin isteneceği; bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihalenin sonuçlandırılacağı; "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülebileceği ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı, doküman bedelinin, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, kamu kurumları, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 sayılı Kanun'da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ise de davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı; dolayısıyla, davacının ihaleye davet mektubunun verilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin ve "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda mali ve teknik yeterlilikler değerlendirilmeksizin reddine ilişkin işlemde ve bu şekilde gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ….-TL ile temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında, 2577 sayılı İdare Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.