MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, kamu malına zarar verme
HÜKÜM : 1-TCK"nın 142/1-a, 31/3, 62/1 maddeleri gereğince mahkumiyetleri
2-TCK"nın 152/1-a, 31/3, 62/1 maddeleri gereğince mahkumiyetleri

Suça sürüklenen çocukların, hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suça sürüklenen çocuklar ...ve ..."in, olay tarihinde yaş büyüklüğü nedeniyle hakkında tefrik kararı verilen ... ile birlikte ... İlköğretim Okulu"nun çatı oluklarını sökerek hurdacıya satmak suretiyle, hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması durumunda ayrıca mala zarar verme suçundan da TCK"nın 44.maddesi nazara alınarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, eylemin bütün halinde nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı ayrıca bu eylem nedeniyle TCK"nın 61.maddesi nazara alınarak asgari haddin üzerinede çıkılmış olduğundan kamu malına zarar verme suçundan da hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılanmayı gerektirmeyen bu hususlarda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden kamu malına zarar verilmesi eyleminden verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin (2) nolu bendin hükümden tümüyle çıkartılarak yerine "Suça sürüklenen çocuklar hakkında kamu malına zarar verme suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına" ilişkin bendin yazılması suretiyle, kamu malına zarar verme suçundan sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK, hırsızlık suçundan verilen hükmün ise doğrudan ONANMASINA, 07/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy:

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 07.03.2016 tarih 2015/13000 Esas ve 2016/2412 karar sayılı ilamı ile ... Çocuk mahkemesinin 2008/227-2009/194 E.K.sayılı mahkumiyet hükümlerinin Düzeltilerek onanmasına ilişkin kararda, Sayın daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız üç temel hususta toplanmaktadır. Bunlar;
1-Kamu malına zarar vermek ve Kamu malına yönelik hırsızlık suçlarında çalınan mala zarar verilmesi durumunda, her iki suç yönünden de eylemin bütün halinde TCK. nun 44. maddesi delaletiyle kamu malına yönelik hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilerek, sanığın 1412 Sayılı CMUK.nun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakları korunmak suretiyle her iki suç yönündende hükümlerin bozulmasının gerekip gerekmediği,
2-Yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK.nun, 223. maddesi dışında ayrıca kanunda “hüküm kurulmasına yer olmadığına” ilişkin bir hüküm çeşidinin olup olmadığı,
3-Yargıtay Ceza Dairesinin mevcut bir mahkumiyet hükmünü 1412 Sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince ortadan kaldırarak “Hüküm kurulmasına yer olmadığına” kararı vererek düzelterek onanma şeklinde karar verip veremeyeceği,
Hususlarında toplanmaktadır. Bu hususlara ilişkin olarak görüşümüz aşağıda üç başlık altında izah edilecektir.
1-Hırsızlık ve mala zarar verme suçları, 5237 sayılı TCK.nun onuncu bölümünde “mal varlığına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olup, her iki suçunda koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Bu suç tiplerinde mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir.
İki suçu birbirinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacı ile eylemi gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda, fail, mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir.
Her iki suçun konusu aynı taşınır mal olması durumunda, iki türlü hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Fail malı çalarken hırsızlık yaptığını ve mala zarar verildiğini bilmektedir. Dolayısıyla fiili ile iki suçu meydana getirmektedir.
Ancak bu durumda vasfı bölemeyeceği için TCK.nun 44. maddesinide gözetip vasıf değişikliği yaparak en fazla cezayı gerektiren suçtan hüküm kurması gerekmektedir.
Bu nedenle sanığın kamu malına zarar vererek hırsızlık yapması şeklindeki eylemi nedeniyle, hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir.
Bu itibarla eylemin bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden her iki suç yönündende hükmün bozulması gerekmektedir. Yargıtay CGK nun 21.01.2014 gün ve 2013/2-686 esas ve 2014/19 sayılı kararı da bu yöndedir.
2-5271 sayılı CMK.nun 223. maddesinde “mahkemelerce duruşmanın sona erdirildiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi” ibaresi bulunmaktadır. Usul kanunumuzda bunun dışında hüküm kurulmasına yer olmadığına ilişkin bir hüküm çeşidi bulunmamaktadır. Bu itibarla mahkemelerce böyle bir hüküm verilmesi mümkün değildir.
3-Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinde Yargıtay"ca davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltmesi gereken hususlar açıklanmıştır. Bu açıklamada;
“Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davanın esasına hükmeder.
1-Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate ve davanın düşmesine yahut aşağı-yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,
2-Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,
3-Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
4-Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
5-Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış vaya yanlış olarak indirme yapılmış ise,
6-Artırma vaya indirme yerine Ceza Kanununun 29. maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,
7-Ceza Kanununun 29. maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
8-Değişik: 21/5/1985-3206/64 md. Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa,
Sair hallerde yargıtay işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.” Hükmü bulunmaktadır.
Madde metninde Yargıtay ilgili dairesinin “mahkumiyet hükmünü kaldırarak ceza verilmesine yer olmadığına kararı verebileceğine” ilişkin her hangi bir ibare bulunmamaktadır. Böyle bir uygulama kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi görev yönünden de ilk derece mahkemesinin yetkisine müdahale olarak görülmelidir. İlk derece hakiminin direnme hakkını elinden alacak bir müdahaleyi usul hükümlerinin kabul etmesi mümkün değildir.
Yukarıdaki izahat ışığında Yargıtay 15. Ceza Dairesinin anılan kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, ilk derece mahkemesinin kararının hem mala zarar verme, hemde hırsızlık suçları yönünden bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun karına muhalifim.