Yanlar arasında görülen tapu  iptali  ve  tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar  davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı iptal, tescil olmadığı taktirde tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalının vekaletle yaptığı satışın muvazaalı olduğu ve davacının miras payından mahrum bırakılmak istendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan M... M... S..."ın 29.04.2008 tarihinde öldüğü, geriye sağ eşi P... ile çocukları olan davacı, davalı ve dava dışı E... N..."ün mirasçı olarak kaldığı, mirasbırakanın Gaziantep 3.Noterliğinin 02.11.2007 tarih ve yevmiye numaralı, taşınmaz satım yetkisi de içeren, vekaletnamesi ile davalıyı vekil tayin ettiği, davalının bu vekalete istinaden dava konusu 166 ada 9 parsel sayılı taşınmazın 1/16 payını 28.11.2007 tarihinde dava dışı A...  Ş..."ye temlik  ettiği, kendisine ait 1/16 payı da 25.12.2008 tarihinde trampa suretiyle A... Ş..."ye devrettiği, daha sonra Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/137 E, 2008/481 K, sayılı şufa davası sonucu taşınmazın 1/64 payının  davalı adına tescil edildiği, taşınmaz maliklerinin 22.4.2009 tarihinde yaptıkları rızai taksim sözleşmesi sonucunda ise taşınmazın 1165/14434 payının  davalı adına kayıtlandığı anlaşılmaktadır.
Eldeki davada iddianın ileri sürülüş biçimi ve dava dilekçesinin içeriğine göre; davacının  pay oranında iptal ve tescil isteğinde bulunduğu, mahkemece de, istek gözetilmek suretiyle  davacının miras payı oranında davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir. Mirasbırakan  M... M... S..."ın ölüm tarihi(29.04.2008) gözetildiğinde terekesinin el birliği  mülkiyetine tabi olduğu ve davacı ve davalı  dışında mirasçıların bulunduğu sabittir. El birliği mülkiyetinde ortaklardan birinin terekenin korunmasına ilişkin açtığı davalarda diğer ortakları temsil yetkisinin bulunduğu, alınacak hüküm sonucundan diğerlerininde yararlanacakları Türk Medeni Kanununun 702/4. maddesi hükmü gereğidir. Oysa, mülkiyet çekişmesinin bulunduğu ehliyetsizlik ve vekalet görevinin kötüye kullanılması gibi hukuksal nedenlerine dayalı olarak pay oranında iptal ve tescil isteği ile açılan davalarda Türk Medeni Kanunun belirtilen maddesi hükmünün uygulama yeri bulunduğu söylenemez. Bir başka ifadeyle el birliği mülkiyetinin hukuksal yapısı gereği değinilen hukuksal nedenlerle pay oranında açılan davanın dinlenebilme olanağı bulunmamaktadır.   
Bilindiği üzere; Türk Medeni Kanununun 599.maddesi hükmü uyarınca; miras, miras bırakanın  ölümüyle ve terekenin açılmasıyla mirasçılarına geçer ve mirasçılar terekedeki mallar (taşınır -taşınmaz) üzerinde bu tarih itibari ile hak sahibi olurlar. Türk Medeni Kanunun 640.maddesi hükmü gereğince birden çok mirasçının bulunması halinde, mirasın intikaliyle paylaşmaya kadar mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Böylece, mirasçılar terekeye elbirliği mülkiyeti ile sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere terekeye ait haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Türk Medeni Kanununun 701/2. maddesi hükmüne göre, elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Bir başka ifadeyle, tereke üzerindeki hak sahipliği ortaklardan tek başına hiçbirine ait olmayıp hak sahibi olan ortaklıktır.
Bu yasal düzenlemelere göre, miras ortaklığı mirasın tümü üzerinde söz konusu olduğundan, terekedeki paylar ayrılmaksızın ortaklığa dahil olan mirasçılara aittir. Tereke üzerinde ortaklık devam ettiği sürece, mirasçıların terekeye giren mallar (taşınır-taşınmaz) üzerinde somut ve bağımsız payları mevcut değildir.
O halde, yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve ilkeler dikkate alındığında ve dava dışı mirasçının bulunduğu gözetildiğinde,  davacının vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedeniyle ve kendi payına  hasren tek başına dava açamayacağı  tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.