Danıştay 10. Daire 2016/123 Esas 2021/77 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/123
Karar No : 2021/77

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkari ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... Mezrasında, yaşayan davacılar tarafından, 29/10/2013 tarihinde 8 yaşındaki oğullarının ... Mezrasının üst kısmında yer alan hayvan merasının bulunduğu alanda oynarken bulmuş olduğu el bombasının patlaması neticesinde hayatını kaybetmesi olayında öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ayrıca kusursuz sorumluğu gereğince de sorumlu olduğu iddia edilerek 1.000,00 TL maddi ile 35.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 36.000,00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayın Hakkari ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... Mezrası yakınında ağaçlık/çalılıkların olduğu bir alanda vuku bulduğu, bir diğer ifade ile kırsal bir alanda gerçekleştiği, bu hususa ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmadığı, kırsalda bulunan bir mezranın yakınında bulunan el bombasının davacıların çocuğunun oynaması neticesinde patlaması olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğunu iddia etmenin mümkün olmadığı, bununla birlikte, dava dosyasına eklenen araştırma tutanağında; patlayan el bombasının maşasının dış kısmında kiril alfabesi ile yazılmış yazıların bulunduğu ve infilak eden patlayıcı maddenin terör örgütü mensuplarına ait olduğunun tespit edildiği, bu açıdan patlayan el bombasının idareye ait bir el bombası olmadığı, olay ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı kurulamaması nedeniyle davalı idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunun da iddia edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı, dava konusu olayda davalı idarenin hem hizmet kusuru hem de kusursuz sorumluluğu bulunmadığından, davalı idarenin zararı tazmin sorumluluğu da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, olayın yerleşim yerine yakın bir yerde meydana geldiği, olayda idarenin hizmet kusuru olduğu, patlayan el bombasının terör örgütüne ait olması nedeniyle olayda hizmet kusurunun olmadığı kabul edilse dahi sosyal risk ilkesi uyarınca zararlarının karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dava, Hakkari ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... Mezrasında, yaşayan davacılar tarafından, 29/10/2013 tarihinde 8 yaşındaki oğullarının ... Mezrasının üst kısmında yer alan hayvan merasının bulunduğu alanda oynarken bulmuş olduğu el bombasının patlaması neticesinde hayatını kaybetmesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan 1.000,00 TL maddi ile 35.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 36.000,00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5233 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiş; 7. maddesinin (b) bendinde; yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri; (c) bendinde, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararları, bu Kanuna göre sulh yoluyla karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Terör olayları nedeniyle meydana gelen zararların tazminini öngören 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör olaylarından doğan zararların tazminine yönelik tam yargı davalarında idari yargı yerlerince 5233 sayılı Kanun dışında sosyal risk ilkesinin uygulanması olanağını ortadan kaldırmıştır. Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanunla kanunlaşması karşısında, sosyal risk ilkesine dayalı tazmin istemlerinin anılan Kanun ile yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde karara bağlanması zorunludur. Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebepleri nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmamaktadır.
Bu halde mahkemenin öncelikle terör olayı olduğu kabul edilen dava konusu olayda; idarenin hizmet kusuru/kusursuz sorumluluk halinin bulunup bulunmadığının araştırılıp bu haller yok ise sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 sayılı Kanun kapsamında olayı değerlendirmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların, Hakkari İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mezrasında yaşadığı, 29/10/2013 tarihinde 8 yaşındaki oğullarının ... Mezrasının üst kısmında yer alan hayvan merasının bulunduğu ağaçlık alanda oynarken bulmuş olduğu el bombasının patlaması neticesinde hayatını kaybettiği, olayla ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığınca davacıların oğlunun PKK terör örgütü mensuplarınca olay yerine bırakılan/yerleştirilen el bombasının patlaması sonucunda hayatını kaybettiği gerekçesiyle ... tarih ve Soruşturma No:..., Daimi Arama No:... sayılı karar ile şüpheliler hakkında daimi arama kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, terör örgütüne ait olan mühimmat sebebiyle hayatını kaybeden davacıların oğullarının olayına ilişkin, idarenin olayla ilgili hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk haline sebep olacak olaya özgü ve kabul edilebilir bir sorumluluğunun bulunmadığı, olayın terör niteliği dikkate alınarak 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek anılan Kanun uyarınca belirlenecek maddi zararların tazminine karar verilmesi gerekirken dava konusu olayda davalı idarenin hem hizmet kusuru hem de kusursuz sorumluluğu bulunmadığından bahisle davanın reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacıların, manevi tazminat istemlerine gelince; terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılarak manevi tazminat için koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının esas yönünden oy birliğiyle, gerekçe yönünden oy çokluğuyla, manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının ise oy birliğiyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/2021 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Davanın; davacıların 8 yaşındaki oğullarının Hakkari ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... Mezrasının üst kısmında yer alan hayvan merasının bulunduğu alanda oynarken bulmuş olduğu el bombasının patlaması neticesinde hayatını kaybetmesi nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmini istemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Davacıların, 5233 sayılı Kanun çerçevesinde sulhname imzalamadıkları dikkate alınarak, maddi tazminat tutarının genel hükümlere göre hesaplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, maddi tazminat yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın 5233 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına ilişkin kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyorum.