Danıştay 13. Daire 2020/3693 Esas 2021/121 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3693
Karar No:2021/121

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- ...Yapı A.Ş. (İş Ortaklığı)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 13/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hatay Samandağ İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 08/07/2020 tarih ve 2020/UY.II-1200 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların reddine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale katılan davacı iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiği, davacılar tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, dava konusu işlemin 1, 2. 3 ve 4. iddialar yönünden incelenmesinden; 13/05/2020 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile teklifi imzalayanların ihaleye katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin yapılan sorgulamada davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı olan ...A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan ...’in 20/06/2019 - 20/06/2020 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğunun tespiti ile davacı iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesine göre ...A.Ş., ..., ...Yapı A.Ş. ve ......hakkında işlem tesis edilmesine karar verildiği, daha sonra alınan 15/05/2020 tarihli ihale komisyonu kararında 13/05/2020 tarihli ihale komisyonu kararında yer alan “isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi” ve “teklifin yüzde üçü oranında geçici teminatın gelir kaydedilip” şeklinde bazı çelişkili ifadelerin bulunduğu belirtilerek bu çelişkili ifadelerin giderilmesi amacıyla davacı iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı; davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu neticesinde, bu defa ...Yapı A.Ş. ve ......hakkındaki yasaklılık işlemlerinin geri alınmasına, ...Ltd. Şti. hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, yapılan yasaklılık sorgulamasında … T.C. kimlik numaralı ...’in 20/06/2019 - 20/06/2020 tarihleri arasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edildiği, ihale dokümanında tekliflerin ihale saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak verileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibi isteklinin söz konusu ihaleye iş ortaklığı olarak katıldığı, bu çerçevede teklif mektubunun pilot ortak ...A.Ş. adına ...tarafından imzalandığı, anılan kişinin ihale tarihinde (13/04/2020) EKAP’ta ...A.Ş. adına imza yetkilisi olarak tanımlı olduğu, davacı iş ortaklığının pilot ortağı ...A.Ş.'ye ait yeterlik bilgileri tablosunun teklif vermeye yetkili olduğuna ilişkin bilgiler kısmı incelendiğinde, teklif mektubunu imzalayan ...ile ilgili bir beyanda bulunulmadığı, ayrıca söz konusu tabloda ticaret sicili bilgilerine ilişkin kısımda beyan edilen 29/06/2017 tarihli ve 9356 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde ...’in 29/05/2020 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, ilk 1 yıl için yönetim kurulu başkan vekili olarak belirlendiği, ancak daha önceki şirketi temsil görevinin sona erdiği görülmekle birlikte, ...’in EKAP üzerinde tüzel kişi adına teklif vermeye ihale tarihi itibarıyla yetkili olduğu, nitekim bu yetki kullanılarak ihaleye teklif verildiği, teklif mektubunu imzalayan söz konusu kişinin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği, ilgili mevzuat gereğince tüzel kişiliğin ortaklık yapısı ve temsiline ilişkin bilgilerde değişiklik olması hâlinde söz konusu değişikliklerin her durumda ihale tarihinden önce olmak üzere 7 gün içinde yapılmasının zorunlu tutulduğu ve bu noktada bilgilerin güncellenmesinde sorumluluğun isteklilerde olduğu, somut uyuşmazlıkta, ihale tarihi itibarıyla EKAP üzerindeki bilgilere göre ...’in ...A.Ş. adına imza yetkilisi olarak tanımlı olduğu, dolayısıyla söz konusu kişinin EKAP üzerinden doküman indirme ve e-teklif verebilme imkânının olduğu, davacı iş ortaklığı tarafından, ...’e ait e-imzanın sehven kullanıldığı belirtilmekle birlikte kişiye özgü olan e-imzaların farklı kişilerce kullanımının ancak kişiye ait şifre kullanılarak gerçekleştirilebileceği, EKAP’ta yetki durumu değiştirilmeksizin verilen teklifin tüzel kişilik adına verildiği, beyan bilgileri tablosunda vekâletnameye ilişkin satırda bilgi bulunmamasının e-teklifin e-imza ile gönderimine engel teşkil etmeyeceği, bu çerçevede, davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ait e-teklifin pilot ortak ...A.Ş. adına ihale tarihi itibarıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ...tarafından imzalandığının sabit olduğu anlaşıldığından idarece tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Diğer taraftan, davacıların söz konusu ihaleye ...A.Ş.- ...Yapı A.Ş. iş ortaklığı olarak katıldığı, yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar doğrultusunda teklif mektubunun pilot ortak ...A.Ş. adına kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı ...tarafından imzalanması suretiyle 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde belirtilen, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.” yasak fiil ve davranışının gerçekleştirildiği anlaşıldığından, iş ortaklığına ait teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işleminde de mevzuata aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacıya 14/05/2020 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligatta “yeterlik bilgileri tablosunun ihalede katılım kriteri olarak belirlenen ortaklık bilgilerine ilişkin satırında, ortaklık bilgilerine ilişkin bilgi girişinde bulunulmamıştır. Her iki ortak da iş hacmi bilgileri satırında bilgi girişinde bulunmamıştır.” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği, söz konusu bildirimde “ihale komisyonu kararı uzun olduğu için EKAP’a yüklenememiştir. Söz konusu kararın ıslak imzalı hali mevcuttur” ifadelerine yer verildiği görülmekle birlikte, aynı tarihte söz konusu kararın EKAP’a yüklendiği ve bu platform üzerinden isteklilere tebliğ edildiğinin görüldüğü;
Dava konusu işlemin 5. iddia yönünden incelenmesinden; davacı iş ortaklığına ait yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, her iki ortağın da teminat mektubuna ilişkin olarak yeterlik bilgileri tablosu standart formunda yer alan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu” bölümünün doldurulduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği üzere usulüne uygun olarak sunulmayan bir geçici teminat mektubundan söz edilemeyeceği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu teminat mektuplarının idarenin talebi üzerine sunulmasının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanun'un 17. maddesi uyarınca işlem yapılacağının anlaşıldığı, bu itibarla, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği üzere fiziki ortamda idareye sunulmayan ve yine fiziki ortamda bankaya iade edilen teminat mektuplarının bir hüküm ifade etmeyeceği ve dolayısıyla gelir de kaydedilemeyeceği yönünde bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, zira, istekliler tarafından teklif tutarlarının %3’ü oranında geçici teminat sunulmasının temel amacının ihale süreci içerisinde çeşitli usulsüzlükleri engellemek ve bu doğrultuda geçici teminatın gelir kaydedileceği hâllerin ortaya çıkması durumunda idareyi güvence altına almak noktasında caydırıcı bir güç olduğu, bu durumda, e-teklif kapsamında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu”nun idareye henüz fiziki ortamda sunulmadığından bahisle geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği yönünde bir yorumda bulunulmasının geçici teminatın alınmasına ilişkin amaca uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin 6. iddia yönünden incelenmesinden; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde tekliflerin ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılacağının hükme bağlandığının görüldüğü, dolayısıyla ihale tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması zorunluluğunun bulunmadığı, İdari Şartname’nin ilgili maddesinde de bu yönde düzenlemenin olmadığının görüldüğü;
Dava konusu işlemin 7. iddia yönünden incelenmesinden; ihale mevzuatında muhasebe ve mali işlerden sorumlu üyenin lisans eğitimine veya çalıştığı/çalışmış olması gerektiği bölüme ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, ihale komisyonu mali üyesinin muhasebe ve mali işlerle ilgili bilgi ve deneyime sahip olmasının beklenmediği, şikâyete konu ihaleye ilişkin ihale komisyonu onay tutanağından Elek. Elktr. Müh. Ş.B.’nin Mali üye sıfatı ile ihale komisyonunda yer aldığının görüldüğü, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında yer alan “...Başvuruya konu ihalede mali üye olarak belirlenen Ş.B.’nin Bütçe ve Raporlama Daire Başkanlığında görev yaptığı dikkate alındığında komisyonun hatalı teşekkül etmediği görülecektir…” ifadeleri de göz önünde bulundurulduğunda, ihale komisyonunun mali üyesi olan Ş.B.’nin muhasebe ve mali işlerle ilgili bilgi ve deneyime sahip olduğu anlaşıldığından, davacının ihale komisyonunun hatalı bir şekilde oluşturulduğu yönündeki iddiasının da reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, iş ortaklığının pilot ortağının yetkilisi olmayan ve vekili olarak da tayin edilmemiş olan ...tarafından e-imza ile verilen teklifin iş ortaklığını bağlamayacağı, ihale tarihinde şirketi temsil ve ilzam yetkisinin sadece ...'e ait olduğu, bunun EKAP'a da kaydedildiği ve İdari Şartname'nin 7/1-a maddesine göre bu kişiye ait imza sirkülerinin e-ihalede sunulduğu, ...'in şirketi temsil yetkisi olmadığı gibi şirketin vekili de olmadığı, sistemdeki açık sebebiyle böyle bir hatanın yapıldığı, e-imza Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da bu yükümlüğün düzenlendiği ve BTK'nın e-imzanın geçerlik durumunun kontrol edilmesi gerektiği yönünde kararları olduğu, davalı idarenin ise bu sorumluluğu isteklinin üzerinde bıraktığı, şirketi temsil yetkisi olmayan bir kişin işlediği bir fiil nedeniyle şirkete yaptırım uygulanamayacağı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan bir kişi adına yasaklı vekil olarak ihaleye katılınması hâlinde, adına ihaleye katılınan için idari yahut cezai bir yaptırım uygulanabileceğine ilişkin kanunda açık hüküm olmadığı, özel ortağın yasaklı kişinin yaptığı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, anılan ortağın ...'in fiilinden haberdar olmadığı gibi bunu kontrol edebilmesinin de mümkün olmadığı, iş ortaklığının müteselsil sorumluluk durumunun işin üzerilerinde kalması hâlinde geçerlik kazanacağı, teminat mekuplarının idarenin vermiş olduğu karardan önce bankaya iade edilmiş olması sebebiyle artık bu teminat mektuplarının irat kaydedilemeyeceği, sundukları geçici teminatın İD numarası taşımadığı, idarenin karar tarihinden önce bankaya iade edildiği, teklifleri kapsamında sunmuş oldukları yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık bilgileri ve ortakların iş hacmi bilgilerine ilişkin kısmın doldurulmadığı gerekçesiyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ortada geçerli bir teklif bulunmadığı, bu çerçevede teklifleri hakkında başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı, ihaleye sunulan teminat mektubunun geçerli bir teminat mektubu olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı iş ortaklığına ait e-teklifin pilot ortak ...A.Ş. adına ihale tarihi itibarıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ...tarafından imzalandığının sabit olduğu anlaşıldığından tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, emsal Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu, diğer taraftan, kamu ihale mevzuatı hükümlerinden isteklilerin ihaleye iş ortaklığı olarak katılmasının iş ortaklığı beyannamesi düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği ve bu durumda iş ortaklığı tarafından teklif mektubunu imzalayarak ihaleye teklif vermesi ile istekli konumuna geleceği, iş ortaklığı oluşturulurken ortakların belirlenmesindeki bütün karar ve sorumlulukların ortaklığı oluşturan taraflara ait olduğu, ihalede istenen geçici teminatın iş ortaklığının taraflarından biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği, sunulan geçici teminata ilişkin belgelerin, iş ortaklığını oluşturan hangi ortak tarafından karşılandığından bağımsız olarak isteklinin geçici teminatı hâline geleceği, geçici teminatın gelir kaydının gerektiği durumlarda sunulan geçici teminatın iş ortaklığını oluşturan hangi tarafça karşılandığına bakılamayacağı, e-teklif kapsamında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunun idareye henüz fiziki ortamda sunulmadığından bahisle geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği yönünde bir yorumda bulunulmasının geçici teminatın alınmasına ilişkin amaca uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacı iş ortaklığının pilot ortağı adına e-teklifi imzalayan ortağı ...'in uyuşmazlık konusu ihalenin yapıldığı tarihte anılan şirketi temsil yetkisinin olmadığı, nitekim bu hususun Kurul kararında da tespit edildiği, şirketi temsile yetkili olmayan kişinin sunduğu teklif nedeniyle şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmadığı düşünüldüğünden, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ...İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.